phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm 2 chƣơng: Chƣơng 1: Lý luận chung về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với động sản qua phƣơng thức trực tuyến theo pháp luật Việt Nam 10 Chƣơng 2: Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm với động sản qua phƣơng thức trực tuyến theo pháp luật Việt Nam. LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM ĐỐI VỚI ĐỘNG SẢN QUA PHƢƠNG THỨC TRỰC TUYẾN 1. Khái quát về giao dịch bảo đảm 1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm Thuật ngữ “giao dịch bảo đảm” lần đầu tiên đƣợc chính thức sử dụng trong các văn bản quy phạm pháp luật ở nƣớc ta là tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 165/1999/NĐ-CP).
Theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Nghị định này, thì giao dịch bảo đảm đƣợc hiểu “là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Từ quy định này cho thấy, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã tiếp cận giao dịch bảo đảm với tƣ cách là một loại hình giao dịch dân sự, có danh vị độc lập, giao dịch bảo đảm là hợp đồng về các biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải thuần tuý là thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế nhƣ quan niệm của pháp luật thời kỳ trƣớc đó. Với định nghĩa này, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã cho thấy một sự phát triển về tƣ duy pháp luật mới về giao dịch bảo đảm. Trong Bộ luật dân sự 1995 ngày 28/10/1995 cũng có đề cập tới giao dịch bảo đảm nhƣng trong Bộ luật này chƣa xuất hiện cụm từ “giao dịch bảo đảm” mà chỉ đề cập dƣới góc độ nhƣ là các biện pháp bảo đảm (Mục 5 Chƣơng I Phần thứ ba) bao gồm các biện pháp: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp và phạt vi phạm.
Việc đƣa ra khái niệm giao dịch bảo đảm theo hƣớng liệt kê của các văn bản quy phạm pháp luật cho đến thời điểm nghị định 165, cho thấy giao dịch bảo đảm theo pháp luật nƣớc ta có những đặc điểm cơ bản sau đây: Một là, đây là những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản cụ thể (tài sản bảo đảm) của bên có nghĩa vụ (bên bảo đảm) đối với bên có quyền (bên nhận bảo đảm). Nhƣ vậy, những biện pháp có tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhƣng không bằng tài sản cụ thể thì không đƣợc coi là giao dịch bảo đảm, ví dụ nhƣ bảo lãnh bằng việc thực hiện một công việc thay cho bên đƣợc bảo lãnh, phạt vi phạm 12 (là biện pháp bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự 1995), hợp đồng bao tiêu sản phẩm của con nợ … Hai là, không phải biện pháp bảo đảm bằng tài sản nào cũng là giao dịch bảo đảm mà chỉ có những biện pháp đƣợc giới hạn trong khái niệm nhƣ cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản mới đƣợc coi là giao dịch bảo đảm. Việc đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ tuy cũng là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhƣng lại không đƣợc coi là giao dịch bảo đảm ở thời điểm Bộ luật dân sự 1995. Ba là, tài sản bảo đảm đƣợc xác định theo khái niệm giao dịch bảo đảm bao gồm động sản và bất động sản.
Các biện pháp bảo đảm đƣợc gọi chung là giao dịch bảo đảm, nhƣng về cơ bản vẫn đƣợc điều chỉnh riêng biệt theo các quy định khác nhau tại Bộ luật dân sự 1995. Ví dụ: tuy cùng đƣợc coi là bên bảo đảm, nhƣng bên bảo đảm trong quan hệ cầm cố tài sản có những quyền và nghĩa vụ khác với bên bảo đảm trong quan hệ thế chấp tài sản. Trên cơ sở các quy định của Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, thuật ngữ giao dịch bảo đảm đã đƣợc sử dụng rộng rãi tại các văn bản ban hành sau đó nhƣ: Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng; Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm… Cho đến khi Bộ luật dân sự 2005 đƣợc ban hành, thì khái niệm về giao dịch bảo đảm đã đƣợc bao quát hơn, cụ thể hơn. Theo khoản 1 Điều 323 Bộ luật dân sự 2005 thì “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”.
Nhƣ vậy, tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp theo Điều 318 bộ luật dân sự đều có thể đƣợc gọi dƣới một cái tên chung là “giao dịch bảo đảm". Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, Bộ luật dân sự 2005 quy định các giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Khoản 2 Điều 323) và xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 325). 13 Từ cách tiếp cận về khái niệm giao dịch bảo đảm theo khoản 1 Điều 323 của Bộ luật dân sự 2005, chúng ta có thể thấy một số hạn chế, bất cập của khái niệm này nhìn dƣới góc độ là đối tƣợng của hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm nhƣ sau: Thứ nhất, Bộ luật dân sự 2005 chỉ liệt kê những biện bảo bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, và gom chúng lại thành các giao dịch bảo đảm mà không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm. Tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới, thì khái niệm giao dịch bảo đảm (secured transactions) chỉ đƣợc áp dụng đối với các quan hệ nhận bảo đảm bằng động sản.
Tuy nhiên, khái niệm này lại có tính khái quát cao bởi chỉ xét trên một tiêu chí duy nhất, đó là mục đích xác lập giao dịch. Theo đó, mọi giao dịch, không kể tên gọi, hình thức thể hiện là gì, quyền phát sinh từ giao dịch đó là nhƣ thế nào, nhƣng nếu nhằm mục đích xác lập một lợi ích bảo đảm (secured interest) đối với động sản thì đƣợc gọi là giao dịch bảo đảm. “Tất cả các biện pháp bảo đảm đều được điều chỉnh bởi một hệ thống đơn nhất và thống nhất. Giao dịch bảo đảm là tất cả các giao dịch, bất kể dưới hình thức nào, xác lập một quyền lợi bảo đảm trên tài sản thông qua hợp đồng.”5 Với phƣơng thức xác định nhƣ vậy, khái niệm giao dịch bảo đảm bao quát cả các biện pháp bảo đảm đối vật truyền thống theo hệ thống luật thành văn nhƣ cầm cố, thế chấp và các giao dịch có tính chất tƣơng tự nhƣ thỏa thuận bán hàng có bảo lƣu quyền sở hữu, cho thuê động sản dài hạn, quyền ƣu tiên theo luật định hoặc theo phán quyết của Toà án … Nói cách khác, mọi giao dịch liên quan đến động sản đều có thể đƣợc thừa nhận là giao dịch bảo đảm và áp dụng quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm để điều chỉnh, nếu giao dịch đó hƣớng tới việc xác lập “lợi ích bảo đảm”6.
Điều này cũng đồng nghĩa, các loại hình giao dịch bảo đảm với tƣ cách là đối tƣợng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nƣớc này không bị “bó hẹp” trong khái niệm giao dịch bảo đảm nhƣ ở nƣớc ta. Trong môi trƣờng tín dụng hiện đại, thì việc tiếp cận các giao dịch bảo đảm theo hƣớng liệt kê nhƣ Bộ luật dân sự 2005 đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Bởi lẽ, công khai hoá những thông tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống nhƣ cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ vẫn còn là chƣa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tƣ; vẫn 5 Xuan- Thao Nguyen (2016), Kinh nghiệm quốc tế trong việc soạn thảo hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm ; Tài liệu Hội thảo Soạn thảo hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm, Bộ Tƣ pháp- IFC, tr.14 6 Hồ Quang Huy (2010), Đăng ký và cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp, đề tài nghiên cứu cấp cơ sở của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, tr.41 14 còn những ngƣời có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần phải đƣợc công khai hoá nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản nhƣ cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thƣơng mại… Điều này cho thấy, cách tiếp cận của Bộ luật dân sự 2005 về giao dịch bảo đảm vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và yêu cầu cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm.