Chương 1: Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực và công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ 1. Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực 1. Khái niêm, đặc điểm của công chứng - Quan niệm một số nước về công chứng: Trên thế giới từ trước tới nay, tồn tại 03 mô hình công chứng: Mô hình công chứng Anglo- Saxontương ứng với hệ thống pháp luật Anglo-Saxon (Common Law), đại diện cho mô hình này như Vương quốc Anh, Hoa Kỳ, Đan Mạch…; Mô hình công chứng La tinh - còn gọi là mô hình pháp luật dân sự (Civil Law, đại diện cho mô hình này như Pháp, Tây Ban Nha, Italia…; Mô hình công chứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique) , đại diện cho mô hình này như Ba Lan, Cu Ba, Trung Quốc, Việt Nam. Ở đây tác giả chỉ sơ lược pháp luật về công chứng một số nước mang tính điển hình của mô hình công chứng khác so với Việt Nam, qua đó nêu lên quy định pháp luật của nước ta để đưa ra nhận định, như sau: Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của mô hình công chứng Anglo - Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định: Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng trong đó có việc xác lập giấy tờ có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản cá nhân ở Anh hoặc ở nước ngoài… Ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của mô hình công chứng Latinh): Theo Pháp lệnh về Điều lệ công chứng ngày 02/11/20145, Công chứng viên là nhân viên công quyền do Bộ Tư pháp bổ nhiệm để lập các hợp đồng, văn bản nhằm đem lại tính xác thực như văn bản của cơ quan công quyền khác và nhằm bảo đảm thời hạn hiệu lực chắc chắn của văn bản, lưu giữ bản gốc, cấp bản sao của văn bản đó, ngoài ra còn có nhiệm vụ tư vấn cho các bên theo quy định của pháp luật, làm công bằng quyền lợi giữa các bên.
Công chứng viên của pháp không phải là công chức nhà nước nhưng được coi như công chức, mang “lưỡng tính” và hành nghề tự do, hoạt động bằng nguồn kinh phí tự chủ, thu nhập là tiền thù lao từ khách hàng. TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 7 Công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi công chứng của mình, nếu gây thiệt hại cho khách hàng thì phải bồi thường. Trường hợp vi phạm sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự… Ở Việt Nam: Theo mô hình công chứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, lúc đầu cơ quan công chứng được tổ chức khá chặt chẽ, hoạt động chuyên nghiệp bằng sự bao cấp của Nhà nước. Được cấp ngân sách hành chính để đầu tư cơ sở vật chất, cho trả lương và cho hoạt động.
Tổ chức công chứng là một loại hình cơ quan bổ trợ tư pháp trong bộ máy hành pháp của Chính phủ. Công chứng viên do Bộ Tư pháp bổ nhiệm và có những tiêu chuẩn về chuyên môn nghiệp vụ nhất định. Công chứng viên là công chức, viên chức nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước và hưởng các chế độ chính sánh như công chức. Công chứng viên được tổ chức hành nghề dưới hình thức Phòng Công chứng nhà nước với chức năng chứng nhận tính xác thực các hợp đồng, giao dịch lưu giữ lâu dài các hợp đồng, giao dịch đó.
Họ vừa là người thảo hợp đồng, giao dịch, vừa là người tư vấn, hợp pháp hóa các giấy tờ, đồng thời vừa là người xác nhận. Phòng Công chứng chịu sự quản lý song trùng cả của cơ quan chuyên môn cấp trên là Bộ Tư pháp và chính quyền địa phương là Sở Tư pháp về biên chế, chế độ, chính sách… Hiện nay, hệ thống xã hội chủ nghĩa không còn nữa cơ bản các nước xây dựng nền kinh tế thị trường, từ đó mô hình công chứng này từng bước đã dần chuyển đổi theo hệ thống công chứng Latinh và hệ thống Anglo – Saxon. Vì vây, công chứng được cho là một nghề tự do đặt dưới sự quản lý của Nhà nước. Thời gian qua nhằm nâng cao chất lượng mô hình công chứng giao dịch bất động sản ở nước ta, bảo đảm hợp lý, khả thi, phù hợp với điều kiện thực tiễn của đất nước.
Các nhà khoa học đã nghiên cứu, tham khảo về mô hình công chứng giao dịch bất động sản của một số nước trên thế giới để vận dụng vào Việt Nam cho phù hợp khi hội nhập quốc tế. - Khái niệm công chứng: Theo Từ điển Luật học thì công chứng là:“Chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết và các giấy tờ từ bản gốc được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác. Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp được thực hiện không đúng thẩm quyền hoặc không tuân theo thủ tục pháp luật quy định hoặc bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu. Hợp đồng đã được TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 8 công chứng có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật” [2006, trang 174].4 Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp xác định công chứng nhà nước “là một hoạt động của nhà nước với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, là cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện”.
Đây là lần đầu tiên kể từ khi thành lập nước (02/9/1945), khái niệm công chứng nhà nước được đưa ra ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới. Theo quy định của Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước: “Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”5. Theo quy định của Nghị định số 31/CP của Chính phủ“Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là tổ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”6. Theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP khái niệm về công chứng đã được xác định khoa học hơn, rõ ràng hơn và tách bạch riêng giữa công chứng với chứng thực “Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này”7.
Theo quy định của Luật công chứng năm 2006: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác 4 Từ điển Luật học do Viện khoa học Pháp lý thuộc Bộ Tư pháp biên soạn năm 2006. 5 Điều 1 Nghị định số 45/HĐBTngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước. 6 Điều 1 Nghị định số 31/CPngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước. 7 Khoản 1, Điều 2 Nghị định số 75/2000/NĐ-CPngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực.
TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 9 bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”8. Theo quy định của Luật công chứng năm 2014: “Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”9. Qua các khái niệm trên mặc dù ở những thời điểm khác nhau, có những cách khái niệm khác nhau về cách diễn đạt nhưng tựu chung ta có thể hiểu rằng: Công chứng là hành vi của công chứng viên thực hiện, chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia các hợp đồng, giao dịch đó nhằm phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật. - Đặc điểm công chứng: Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng là lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của một hoặc các bên trong giao dịch và chứng nhận các hợp đồng giấy tờ theo quy định của pháp luật.
Nội dung công chứng là công chứng viên chứng nhận về thời điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch10. Đây là đặc điểm cơ bản nhất để phân biệt giữa hoạt động công chứng với những hoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan là chính quyền nhà nước ở địa phương. Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên. Đây là chức danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm đối với những người có đủ tiêu chuẩn theo quy định (Luật công chứng 2014) để chịu trách nhiệm về tính xác 8 Điều 2 Luật công chứng năm 2006.
9 Khoản 1, Điều 2 Luật công chứng năm 2014. 10 Khoản 1, Điều 46Luật công chứng năm 2014.