Chương I của Luận văn này. 15 năm 2015 thì “tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”. Như vậy, một tài sản thông thường có thể đem thế chấp vay vốn tại ngân hàng thì điều kiện tiên quyết là tài sản đó phải thuộc quyền sở hữu của người đem thế chấp. Bởi tài sản thế chấp có thể bị xử lý để trả nợ nếu nghĩa vụ bị vi phạm.
Tuy nhiên, đối với tài sản thế chấp là tài sản HTTTL thì tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, quyền sở hữu vẫn chưa được xác lập. Ví dụ, khi khách hàng thế chấp căn nhà đang xây dựng hoặc đang làm thủ tục sang tên để vay vốn thì giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà vẫn chưa có hoặc đã có nhưng khách hàng không phải là người đã đứng tên nên ngân hàng chỉ có thể yêu cầu khách hàng cung cấp giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà chứ không thể yêu cầu khách hàng cung cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà do chính bên thế chấp đứng tên. Đây chính là điểm khác biệt giữa tài sản thế chấp HTTTL và tài sản thế chấp hiện có. Đối với tài sản hiện có, bên thế chấp phải có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu thì đối với tài sản thế chấp HTTTL, bên thế chấp phải chứng minh được tài sản thế chấp đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu.
Tùy thuộc vào hình thức tồn tại vật lý của tài sản HTTTL mà việc chứng minh quyền sở hữu có thể khác nhau. Trong ví dụ trên, đối với tài sản đang hình thành, bên thế chấp có thể dùng hợp đồng mua nhà, các bản vẽ kỹ thuật để chứng minh; trong trường hợp tài sản đã hình thành tại thời điểm thế chấp nhưng chưa xác lập quyền sở hữu thì các giấy tờ chứng minh có thể là Hợp đồng mua bán nhà hoặc Giấy hẹn của cơ quan chức năng về thời gian cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản. Đây cũng chính là một điểm khó khăn hơn đối với các TCTD khi cho vay với hình thức bảo đảm là thế chấp bằng tài sản HTTTL so thế chấp bằng tài sản hiện có thông thường. Ngoài ra, theo quy định tại Khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 thì không thỏa mãn trong trường hợp bên vay dùng tài sản HTTTL của người thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Thứ hai, tài sản thế chấp HTTTL phải chứng minh được sự tồn tại và xác định được. Khác với tài sản thế chấp hiện có, tài sản thế chấp HTTTL phải được bên thế chấp chứng minh được sự tồn tại và xác định được. Tính xác định cần được xem xét dưới hai điều kiện là tính xác định về vật lý và tính xác định về pháp lý. Về tính xác 16 định của tài sản thế chấp, đây là yếu tố rất cần thiết đối với việc xác lập giao dịch bảo đảm cũng như trong quá trình xử lý tài sản thế chấp.
Việc xác định tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp có ý nghĩa rất quan trọng vì nó xác định được phạm vi vật quyền bảo đảm của TCTD được xác lập trên tài sản của bên thế chấp, từ đó xác định phạm vi, giá trị của tài sản mà TCTD có quyền xử lý khi bên vay vi phạm nghĩa vụ hoàn trả. Theo quy định của Khoản 2 Điều 295 BLDS năm 2015 thì tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được tài sản. Theo đó, pháp luật không buộc các bên phải mô tả chi tiết, cụ thể tài sản thế chấp trong hợp đồng bảo đảm mà cho phép các bên được mô tả chung, khái quát để tạo thuận lợi, dễ dàng cho các bên trong việc xác lập hợp đồng bảo đảm. Bởi lẽ, phải xác định được đối tượng xử lý mới tiến hành được các bước tiếp theo trong quá trình xử lý tài sản thế chấp.
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại chưa có một hướng dẫn chi tiết như thế nào là “xác định được” đối với tài sản HTTTL. Theo Hướng dẫn tại Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04/9/2007 thì “Tài sản HTTTL cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh”. Thuật ngữ “có thật” được hiểu là tài sản xác định sự tồn tại trên thực tế. Trong khi đó, tài sản HTTTL chưa hình thành hoặc đang hình thành nên việc chứng minh tài sản tồn tại trên thực tế là điều kiện cần để tài sản đó có thể trở thành đối tượng của giao dịch bảo đảm.
Đối với một tài sản thông thường thì sự tồn tại trên thực tế tại thời điểm thực hiện giao dịch bảo đảm được chứng minh khá dễ dàng bởi tài sản này đã hình thành nên việc xác minh có thể thực hiện bằng cách trực tiếp quan sát hoặc thông qua các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đối với tài sản HTTTL ở dạng chưa hình thành thì không thể thực hiện xác minh bằng các trực tiếp quan sát mà chỉ có thể xác minh sự tồn tại qua giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu như giấy phép xây dựng, hợp đồng mua bán, bản thiết kế công trình,… Mục đích của thế chấp là để bảm đảm nghĩa vụ cho khoản vay. Khi nghĩa vụ bị vi phạm thì tài sản thế chấp sẽ được xử lý để bù đắp nghĩa vụ, thu hồi vốn vay. Nếu tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp mà tài sản HTTTL không tồn tại hoặc chưa tồn tại thì bên cho vay sẽ gặp khó khăn trong việc thu hồi vốn vay.
Vì vậy, để tránh những rủi ro có thể xảy ra khi nhận 17 thế chấp bằng tài sản HTTTL, các TCTD thường chú trọng vào các tài sản hình thành từ vốn vay. Điều này giúp bên cho vay chủ động kiểm soát được sự hình thành của tài sản thế chấp một cách tốt nhất, làm cơ sở cho việc giải ngân nguồn vốn theo từng đợt, nhằm tránh rủi ro có thể xảy ra và bảo vệ chính bên cho vay. Thứ ba, tài sản thế chấp HTTTL phải có tính thanh khoản. Mặc dù pháp luật không quy định cụ thể tài sản thế chấp nói chung và tài sản thế chấp HTTTL nói riêng phải có điều kiện về tính thanh khoản.
Tuy nhiên, mục đích của các bên tham gia trong giao dịch thế chấp đều nhằm bảo đảm việc thực hiện HĐTD. Đối tượng của HĐTD là tiền tệ - tài sản mang giá trị nhất định nên đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là tài sản có giá trị, có khả năng xử lý và tính thanh khoản để trong trường hợp khách hàng không có khả năng trả nợ hoặc vi phạm nghĩa vụ thì có thể chuyển đổi tài sản thành tiền bù đắp nghĩa vụ vi phạm. Một tài sản có tính thanh khoản khi nó đáp ứng được điều kiện dễ dàng chuyển đổi nhanh chóng thành tiền với mức chi phí thấp và tránh được rủi ro biến động trong giá trị tiền cho vay. Tiêu chí đánh giá tính thanh khoản đối với tài sản thế chấp HTTTL gồm: thứ nhất, mức độ phổ biến của tài sản, tài sản có thể đáp ứng được nhu cầu đa dạng của người tiêu dùng, có thể sử dụng cho nhiều mục đích khác nhau, có thể tham gia vào nhiều loại thị trường khác nhau; thứ hai, khả năng sinh lời của tài sản và dễ dàng chuyển nhượng; thứ ba, ràng buộc về thủ tục pháp luật trong việc phát mãi tài sản bảo đảm, phương thức xử lý tài sản bảo đảm.
Như vậy, căn cứ ba yếu tố trên để nhận diện được tài sản thế chấp HTTTL là đối tượng của hợp đồng thế chấp, qua đó xác định được phương thức xử lý tài sản thế chấp phù hợp đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng. Một số loại tài sản thế chấp hình thành trong tương lai được dùng để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng 1. Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại và thế chấp nhà ở trong dự án. Dự án đầu tư xây dựng nhà ở được hiểu là “tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng 18 xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định” (khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014).
Dự án đầu tư xây dựng nhà ở được coi là một loại tài sản HTTTL và có thể được dùng để thế chấp vay tiền đầu tư cho việc xây dựng dự án. Luật Nhà ở năm 2014 thừa nhận cho chủ đầu tư dự án có quyền lựa chọn giữa thế chấp toàn bộ dự án và thế chấp nhà ở cụ thể trong dự án (khoản 1 Điều 147). Luật cũng quy định rằng trong “trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”. Quy định này có tác dụng tạo điều kiện thuận lợi cho người mua thế chấp tài sản mua dưới tên mình để vay tiền mua nhà và ngăn ngừa trường hợp hai người lấy hai tư cách khác nhau - chủ đầu tư và người mua -để thế chấp cùng một tài sản.
Luật chỉ cho phép nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án hoặc thế chấp căn nhà ở thuộc dự án chứ không thể thế chấp cả hai cùng một lúc (khoản 2 Điều 147 Luật Nhà ở). Điều đó có nghĩa là, một khi đã thế chấp toàn bộ dự án thì nhà đầu tư không thể thế chấp căn nhà ở thuộc dự án; ngược lại, một khi đã thế chấp (chỉ một) căn nhà thuộc dự án, thì nhà đầu tư không thể thế chấp toàn bộ dự án được nữa. Nhiều trường hợp nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án trước, sau đó đem bán căn nhà ở thuộc dự án cho người mua và người này lại đem thế chấp căn nhà của mình để vay tiền trả cho chủ đầu tư. Trong trường hợp này, giá trị tài sản thế chấp của chủ đầu tư (nghĩa là giá trị dự án) đã giảm sút do căn nhà ở (một phần của dự án) đã được chuyển giao cho người khác và tài sản là căn nhà đó không thuộc tài sản thế chấp của chủ đầu tư, cũng không còn thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư do quyền này đã dược chuyển cho người mua.