Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN ĐỂ ĐẢM BẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 1.1 Những vấn đề lý luận chung về thế chấp bất động sản 1.1 Khái niệm thế chấp Thế chấp là từ Hán Việt. Theo học giả Đào Duy Anh: Thế là bỏ đi, thay cho, còn Chấp là cầm, giữ. Sự ghép nối hai từ Hán – Việt này có thể hiểu thế chấp là thay thế, giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Theo giáo trình Luật dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội nêu khái niệm thế chấp như sau: về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó.
Thế chấp tài sản là một thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Theo quy định của tại khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.162] Và theo quy định hiện hành, tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.154] Có thể thấy, về định nghĩa thế chấp của BLDS 2005 và BLDS 2015 đều giống nhau về bản chất của thế chấp tài sản là không giao tài sản cho bên nhận thế chấp và có những đặc điểm sau đây: i) Nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ; ii) Là biện pháp đảm bảo không chuyển giao tài sản, đây là đặc điểm đặc trưng để phân biệt thế chấp với các biện pháp đảm bảo khác.2 Tài sản thế chấp Vì thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật về biện pháp bảo đảm. 7 Vì vậy, để hiểu rõ về tài sản thế chấp, trước hết cần làm rõ TSBĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự rồi mới đến việc làm rõ tài sản thế chấp là bất động sản để bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng. - TSBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự: Theo quy định tại Điều 295 BLDS 2015 quy định: “1.
TSBĐ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. TSBĐ có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được. TSBĐ có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Giá trị của TSBĐ có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”.144] Việc quy định này có nhiều thay đổi so BLDS 2005 trước đây, cụ thể: Thứ nhất, trước đây BLDS 2005 quy định TSBĐ mang tính liệt kê gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản thành ba điều riêng độc lập lần lượt tại các Điều 320, Điều 321 và Điều 322.
Còn BLDS 2015 quy định chung thành một điều là TSBĐ, điều này đảm bảo được đã khái quát được toàn bộ các loại tài sản có thể dùng làm TSBĐ khi đã có điều luật khái niệm về tài sản bao gồm những loại tài sản nào tại Điều 105 BLDS 2015 (hay trước đây tại Điều 163 BLDS 2005). Thứ hai, về vấn đề sở hữu TSBĐ. TSBĐ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Như vậy, việc thực tiễn cho phép bên thứ ba dùng tài sản để thế chấp nhằm bảo đảm việc thực nghĩa vụ theo hợp đồng vay sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của thế chấp, mà có thể được xử lý theo hướng quan hệ bảo lãnh với nội dung “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” (khoản 3 Điều 336 BLDS 2015).163] Thứ ba, về giá trị TSBĐ có thể nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm.
So với BLDS 2005 trước đây chỉ cho phép dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khi giá trị TSBĐ phải lớn hơn hoặc bằng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Ngoài ra, BLDS 2015 tiếp tục thừa nhận việc một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu giá trị TSBĐ tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm (khoản 1 Điều 296 BLDS 2015). 8 - Tài sản thế chấp là bất động sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ: Trước đây, theo quy định tại khoản 1 Điều 181 BLDS 1995 thì bất động sản là các tài sản không di dời được, để hạn chế được tính cứng nhắc, không linh hoạt trong quy định của BLDS cũ, BLDS 2005 ra đời, không quy định một tiêu chí cụ thể nào để xác định một tài sản là bất động sản, thay vào đó là liệt kê các tài sản được coi là bất động sản. Kế thừa BLDS 2005, BLDS 2015 cũng không đưa ra tiêu chí xác định tài sản là bất động sản, mà liệt kê những tài sản được coi là bất động sản.
Cụ thể, tại Điều 107 BLDS 2015, “bất động sản bao gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật”. Về quy định tài sản thế chấp theo Điều 318 BLDS 2015 bao gồm: “1. Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp”.154] So với quy định về tài sản thế chấp trong BLDS 2005 có sự thay đổi, cụ thể trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất.
Trước đây, trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận. Còn theo BLDS 2015 tại khoản 3 Điều 138 thì quy định 9 “trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”.154] Như vậy, BLDS 2015 theo hướng tài sản gắn liền với đất đương nhiên thuộc tài sản thế chấp mà không cần phải có thỏa thuận như BLDS 2005. - Tài sản thế chấp là bất động sản để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng: Tài sản thế chấp theo quy định của BLDS 2015 bao gồm: bất động sản, động sản và vật phụ của bất động sản, động sản đó, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Riêng, tài sản thế chấp để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng thì phải tuân theo quy định đặc thù của lĩnh vực ngân hàng và tùy theo quy chế riêng của mỗi ngân hàng sẽ có những điều kiện về tài sản thế chấp nhất định.
Hiện nay, việc quy định tài sản thế chấp được quy định tại Nghị định 163/2006. Cụ thể, tại Điều 4 Nghị định này quy định TSBĐ như sau: “1. TSBĐ là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch; 2. Tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Việc quy định như vậy đã được khái quát và mở rộng hơn so với các văn bản trước đây, đặc biệt là quy định tại Thông tư 07/2003/TT-NHNN ngày 19 tháng 05 năm 2003 của Ngân hàng nhà nước mang tính chất liệt kê. Dẫn chứng, Thông tư đã hướng dẫn về tài sản có thể dùng để thế chấp ngân hàng bao gồm: a) Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất; b) Giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp; c) Tàu biển theo quy định của Bộ Luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp; d) Tài sản hình thành trong tương lai là bất động 10 sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch thế chấp và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình xây dựng, các bất động sản khác mà bên thế chấp có quyền nhận; đ) Các tài sản khác theo quy định của pháp luật. Trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ, thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ, thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thoả thuận.
