Chương 1: Những vấn đề lý luận về pháp luật hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động của các NHTM Chương 2: Thực trạng pháp luật về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam 8 Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động của các NHTM ở Việt Nam Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT HÀNH VI QUẢNG CÁO NHẰM CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1. Khái quát về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh 1. Khái niệm hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh Quảng cáo với vai trò là công cụ xúc tiến thương mại có lịch sử hình thành từ lâu đời và cùng với sự phát triển của khoa học công nghệ, quảng cáo cũng không ngừng phát triển. Theo Hiệp hội quảng cáo Mỹ American Advertising Association 2008, một trong những hiệp hội quảng cáo lâu đời và có uy tín nhất trên thế giới thì quảng cáo được hiểu là “hoạt động truyền bá thông tin trong đó nói rõ ý đồ của chủ quảng cáo, truyền tin hàng hoá, dịch vụ của chủ quảng cáo trên cơ sở có thu phí quảng cáo”.
Theo tác giả Philip Kotler 2008: “Quảng cáo là hình thức truyền thông không trực tiếp được thực hiện thông qua những phương tiện truyền tin phải trả tiền và xác định rõ nguồn kinh phí”. Trong một cuốn sách khác ông viết “Quảng cáo là một hình thức trình bày gián tiếp và khuếch trương ý tưởng, hàng hoá hay dịch vụ được người bảo trợ nhất định trả tiền”. Dưới góc độ pháp lý, quảng cáo cũng được đề cập đến trong các từ điển luật học và các văn bản pháp luật. Theo pháp luật Việt Nam, khái niệm quảng cáo cũng được đề cập trong nhiều văn bản khác nhau.
Pháp luật quảng cáo điều chỉnh hoạt động quảng cáo chung, bao gồm quảng cáo nhằm mục đích lợi nhuận và không nhằm mục đích lợi nhuận. Trong khi đó, Luật Thương mại chỉ điều chỉnh hoạt động quảng cáo với tư cách là hoạt động xúc tiến thương mại. Như vậy, cho dù tiếp cận ở nhiều cách khác nhau nhưng giữa chúng đều có điểm chung khi coi quảng cáo có bản chất thông tin. 9 Trong khoa học pháp lý, khi xác định hành vi cạnh tranh không lành mạnh người ta thường đặt nó trong mặt đối lập với hành vi cạnh tranh lành mạnh.
Cho đến nay, cạnh tranh lành mạnh được nghiên cứu, tiếp cận, phản ánh trong nhiều học thuyết và công trình khác nhau. Dưới góc độ luật học, cạnh tranh lành mạnh được hiểu là “Sự ganh đua một cách hợp pháp, trong sạch, đàng hoàng giữa các nhà kinh doanh trong cùng lĩnh vực, ngành nghề để chiếm lĩnh thị phần mà không sử dụng thủ đoạn mờ ám, bất chính nhằm loại bỏ đối thủ, tranh giành thị trường”. Thế nhưng, để đánh giá thế nào là trong sạch, đàng hoàng, trung thực, công bằng là không đơn giản, bởi lẽ, các quan điểm tiếp cận ở trên đều có chung nhận định, hành vi cạnh tranh lành mạnh phải hợp pháp (phù hợp với quy định của pháp luật) và chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh. Công ước Paris 1883, về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp cũng đề cập đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Theo đó, bất kì hành động nào trái với tập quán trung thực trong công nghiệp và thương mại đều bị coi là hành động cạnh tranh không lành mạnh. Các hành động sẽ bị cấm nếu có dấu hiệu: (i) hành động có khả năng gây nhầm lẫn dưới bất kì hình thức nào; (ii) những khẳng định sai lệch trong hoạt động thương mại có khả năng gây mất uy tín của người cạnh tranh; (iii) những chỉ dẫn hoặc khẳng định mà việc sử dụng chúng trong hoạt động thương mại có thể gây nhầm lẫn cho công chúng về bản chất, quá trình sản xuất, tính chất, tính thích hợp để sử dụng hoặc số lượng của hàng hoá. Luật Cạnh tranh năm 2018 đã đưa ra khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đó là “hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác”. Nhìn chung, cách tiếp cận hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật Việt Nam về cơ bản là phù hợp với Công ước Pari năm 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp cũng như pháp luật một số nước.
Bản chất pháp lý của hành vi cạnh tranh không lành mạnh chính là tính trái với các chuẩn mực trung thực 10 và lành mạnh trong quan hệ thương mại, gây thiệt hại chủ yếu đến doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan. Có thể thấy, có nhiều quan niệm khác nhau về cạnh tranh không lành mạnh nhưng đều coi cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi cụ thể, đơn phương, vì mục đích của các chủ thể kinh doanh khi thực hiện hành vi là không lành mạnh (chứ không chỉ là tính bất hợp pháp), mà hậu quả của nó là gây ra sự bất lợi hay thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh trong kinh doanh. Ở Việt Nam, Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, Luật Quảng cáo 2012, Luật Thương mại 2005 chỉ đề cập đến các hành vi quảng cáo bị cấm, Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là một trong số các hành vi đó. Trong phạm vi luận văn, khái niệm hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh được hiểu là “hành vi quảng cáo được thương nhân thực hiện trong hoạt động kinh doanh, trái với chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc của người tiêu dùng”.
Sở dĩ phải là hành vi quảng cáo thương mại bởi vì mặc dù hoạt động quảng cáo không tham gia vào quá trình sản xuất ra hàng hóa, nhưng có vai trò rất lớn đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh của các chủ thể kinh doanh. Đặc điểm hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh Thứ nhất, hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là hành vi quảng cáo thương mại. Với tư cách là chủ thể kinh doanh, thương nhân mong muốn giới thiệu hàng hoá, dịch vụ của mình đến với rộng rãi công chúng. Thông qua quảng cáo, thương nhân truyền tải thông tin về hàng hoá, dịch vụ của mình đến thị trường, giúp cho người tiêu dùng biết nhãn hiệu, tính năng, công dụng, cách bảo dưỡng, giá cả, cách mua và địa điểm mua hàng hoá mình mong muốn bán.
Nhờ vậy, thương nhân có thể lôi kéo, thuyết phục lượng khách hàng, tăng doanh thu và tối đa lợi nhuận. Việc thông tin này cũng rất cần thiết cho khách hàng, giúp họ có sự so sánh trước khi quyết định lựa chọn sản phẩm nào. Có thể nói, quảng cáo có khả năng định hướng tiêu dùng, qua đó giúp doanh nghiệp canh tranh, giành thị phần 11 trên thị trường. Do vậy, hành vi quảng cáo thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh phải được hiểu theo khái niệm mà Luật Thương mại đã đề cập, theo đó, quảng cáo phải là hành vi thương mại của thương nhân.
Thứ hai, hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là hành vi thương mại của thương nhân trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh trong hoạt động quảng cáo. Trái với chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh là căn cứ lý luận để xác định bản chất không lành mạnh của hành vi. Để làm rõ “chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh” cần dựa vào hai căn cứ: (i) Căn cứ luật định; (ii) Các tập quán kinh doanh, đạo đức kinh doanh thông thường đã được thừa nhận. Khi xác định tính không lành mạnh của quảng cáo, cần dựa vào động cơ, mục đích của hành vi trên cơ sở pháp luật cạnh tranh, pháp luật quảng cáo, các văn bản chuyên ngành liên quan và chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh trong hoạt động quảng cáo.
Thứ ba, hậu quả của hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng. Thiệt hại mà hành vi gây ra có thể có thật, xác định được hoặc cũng có thể chỉ là tiềm năng, có căn cứ rằng hậu quả chắc chắn sẽ xẩy ra nếu không ngăn chặn hành vi. Phân biệt hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh với các hành vi quảng cáo bị cấm Trước khi Luật Cạnh tranh năm 2004 được ban hành, hoạt động quảng cáo được điều chỉnh trực tiếp bởi Luật Thương mại 1997 và Pháp lệnh Quảng cáo 2001. Bên cạnh việc ghi nhận quảng cáo là quyền của người kinh doanh, các văn bản pháp luật này cũng quy định các hành vi quảng cáo bị cấm.
Từ khi Luật Cạnh tranh năm 2004 ra đời và được thay thế bởi Luật cạnh tranh năm 2018, các hành vi quảng cáo bị cấm được bổ sung thêm là hành vi quảng cáo có nội dung nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật về cạnh tranh (Điều 45, Luật Cạnh tranh năm 2018). Mặc dù, cùng là hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng và quảng cáo bắt chước, 12 nhưng khi xem xét các hành vi này từ phương diện là hành vi quảng cáo bị cấm (theo Luật Quảng cáo năm 2012 và Luật Thương mại năm 2005) và phương diện là hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh có sự khác biệt. Đối chiếu cấu thành của hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, quảng cáo bắt chước, quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng bị cấm theo Luật Thương mại năm 2005, Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản liên quan khác có thể thấy, có một số nét khác biệt rõ rệt như sau: Thứ nhất, cả hành vi quảng cáo bị cấm và hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh đều do chủ thể thực hiện trong hoạt động kinh doanh, nhằm thúc đẩy hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của mình.