Pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng trong mua bán nhà ở thương mại luận văn thạc sĩ luật học

Bảo lãnh nghĩa vụ tài chính mua bán nhà ở thương mại: Quy định pháp lý, lợi ích và lưu ý quan trọng. Giao dịch an toàn, bảo vệ quyền lợi.

• Tác giả: Phạm Văn Chính
• Người hướng dẫn: TS. Lưu Quốc Thái
• Trường học: Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
• Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
• Đề tài: Pháp Luật Về Bảo Lãnh Nghĩa Vụ Tài Chính Của Chủ Đầu Tư Đối Với Khách Hàng Trong Mua Bán Nhà Ở Thương Mại
• Loại tài liệu: Luận văn thạc sĩ
• Năm xuất bản: 2020
• Địa điểm: TP Hồ Chí Minh

Tóm tắt

I. Tổng quan pháp luật bảo lãnh nghĩa vụ tài chính CĐT

Pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư là một cơ chế pháp lý quan trọng, được thiết lập nhằm bảo vệ quyền lợi người mua nhà trong các giao dịch đầy rủi ro với nhà ở hình thành trong tương lai. Trước khi Luật Kinh doanh bất động sản 2014 có hiệu lực, người mua nhà thường ở vị thế yếu thế, đối mặt với nguy cơ mất trắng số tiền đã ứng trước khi chủ đầu tư không đủ năng lực hoàn thành dự án. Sự ra đời của quy định tại Điều 56 đã tạo ra một “tấm khiên” pháp lý, yêu cầu chủ đầu tư phải có bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh bất động sản trước khi bán hoặc cho thuê mua. Cơ chế này không chỉ củng cố niềm tin cho khách hàng mà còn gián tiếp thanh lọc thị trường, góp phần loại bỏ các chủ đầu tư yếu kém. Về bản chất, đây là cam kết của một bên thứ ba (ngân hàng thương mại) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư nếu chủ đầu tư vi phạm cam kết bàn giao nhà. Luận văn của tác giả Phạm Văn Chính (2020) đã chỉ rõ, vai trò của chế định này là “biện pháp phòng ngừa rủi ro”, đảm bảo người mua nhà có thể nhận lại số tiền đã đóng khi sự cố xảy ra. Quy định này là một bước tiến lớn trong việc minh bạch hóa và ổn định thị trường, hướng tới sự phát triển bền vững.

1.1. Khái niệm và vai trò cốt lõi của bảo lãnh ngân hàng

Theo định nghĩa tại khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN (sửa đổi, bổ sung bởi Thông tư 13/2017/TT-NHNN), bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh bất động sản là cam kết của ngân hàng thương mại với bên mua về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư. Nghĩa vụ này kích hoạt khi chủ đầu tư không bàn giao nhà đúng hạn mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đủ số tiền ứng trước và các khoản tiền khác. Vai trò cốt lõi của biện pháp này là tạo ra một cơ chế bảo đảm đối nhân, nơi uy tín và năng lực tài chính của ngân hàng đứng ra làm lá chắn cho người mua. Nó không chỉ là một công cụ bảo vệ quyền lợi người mua nhà mà còn là thước đo năng lực của chính chủ đầu tư, vì để được bảo lãnh, dự án phải đáp ứng các tiêu chí khắt khe về pháp lý và tính khả thi. Qua đó, chế định này giúp giảm thiểu tranh chấp hợp đồng mua bán nhà ở và ổn định xã hội.

1.2. Sự cần thiết của pháp luật về bảo lãnh mua nhà ở

Sự cần thiết của quy định này xuất phát từ thực tiễn đầy rủi ro của thị trường bất động sản Việt Nam. Luận văn đã nhấn mạnh, nhiều trường hợp chủ đầu tư “sử dụng vốn sai mục đích dẫn đến mất khả năng thanh toán”, đẩy người mua vào cảnh “tiền mất, tật mang”. Do đó, pháp luật về bảo lãnh là yêu cầu cấp thiết. Thứ nhất, nó bảo vệ bên yếu thế là khách hàng. Thứ hai, nó là công cụ để quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản sàng lọc các chủ đầu tư, chỉ những đơn vị có đủ năng lực tài chính và pháp lý mới được tham gia thị trường. Thứ ba, nó giúp gia tăng tính minh bạch, củng cố niềm tin của nhà đầu tư và người dân, thúc đẩy dòng vốn chảy vào lĩnh vực bất động sản một cách an toàn và bền vững hơn, hạn chế các rủi ro pháp lý cho người mua nhà.

1.3. Đặc điểm chính trong hợp đồng mua bán nhà ở thương mại

Một đặc điểm quan trọng của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là sự bất cân xứng về thời điểm thực hiện nghĩa vụ. Người mua phải trả tiền trước theo tiến độ, trong khi tài sản chỉ được nhận vào một thời điểm trong tương lai. Chính đặc điểm này tạo ra rủi ro. Do đó, hợp đồng bảo lãnh và chứng thư bảo lãnh trở thành một phần không thể tách rời của giao dịch. Theo quy định, sau khi ký hợp đồng mua bán, ngân hàng sẽ phát hành thư bảo lãnh cho từng khách hàng. Nội dung hợp đồng mua bán phải quy định rõ nghĩa vụ hoàn tiền của chủ đầu tư khi vi phạm tiến độ, đây là cơ sở để ngân hàng thực hiện bảo lãnh. Việc này đảm bảo rằng cam kết bảo lãnh được gắn trực tiếp với quyền lợi của từng cá nhân mua nhà.

II. Vạch trần bất cập trong thực trạng pháp luật bảo lãnh

Mặc dù mang ý nghĩa tích cực, thực trạng pháp luật bảo lãnh hiện hành vẫn tồn tại nhiều bất cập và kẽ hở, gây khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật bảo lãnh. Luận văn chỉ ra rằng nhiều quy định còn mang tính hình thức, chưa bao quát hết các tình huống phát sinh, tạo điều kiện cho một số chủ đầu tư đối phó. Một trong những hạn chế lớn nhất là việc giới hạn chủ thể được phép bảo lãnh. Vấn đề phạm vi bảo lãnh cũng là một điểm yếu, khi pháp luật chỉ tập trung vào nhà ở hình thành trong tương lai mà bỏ ngỏ các sản phẩm bất động sản khác như condotel, officetel, dù chúng có bản chất tương tự. Hơn nữa, các thuật ngữ then chốt như “các khoản tiền khác” trong nghĩa vụ tài chính lại không được định nghĩa rõ ràng, dẫn đến nguy cơ người mua không được bồi hoàn đầy đủ. Những bất cập này không chỉ làm giảm hiệu quả của chính sách mà còn tiềm ẩn nguy cơ gây ra các tranh chấp hợp đồng mua bán nhà ở, đòi hỏi cần có những kiến nghị hoàn thiện pháp luật kịp thời.

2.1. Hạn chế về chủ thể Tại sao chỉ là ngân hàng thương mại

Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định chỉ “ngân hàng thương mại có đủ năng lực” mới được thực hiện bảo lãnh. Luận văn đặt ra câu hỏi về tính hợp lý của quy định này. Việc giới hạn chủ thể bảo lãnh gây ra sự khan hiếm nguồn cung cấp dịch vụ, hạn chế sự lựa chọn của chủ đầu tư và có thể làm tăng chi phí. Tác giả Phạm Văn Chính cho rằng các tổ chức khác như chi nhánh ngân hàng nước ngoài hay công ty bảo hiểm hoàn toàn có đủ năng lực tài chính và chuyên môn để thực hiện nghiệp vụ này. Việc mở rộng chủ thể bảo lãnh sẽ tạo ra một thị trường cạnh tranh hơn, giúp các chủ đầu tư dễ dàng tiếp cận dịch vụ và giảm bớt gánh nặng chi phí, từ đó thúc đẩy việc tuân thủ pháp luật một cách thực chất thay vì đối phó.

2.2. Lỗ hổng phạm vi Condotel và Officetel có cần bảo lãnh

Pháp luật hiện hành chỉ bắt buộc bảo lãnh đối với nhà ở hình thành trong tương lai. Trong khi đó, các loại hình bất động sản tương tự như condotel, officetel, vốn cũng là tài sản hình thành trong tương lai và người mua cũng ứng tiền trước, lại không thuộc đối tượng bắt buộc phải bảo lãnh. Đây là một lỗ hổng pháp lý lớn. Về bản chất, người mua các sản phẩm này cũng đối mặt với rủi ro pháp lý tương tự như người mua nhà ở. Họ cũng là bên yếu thế trong giao dịch. Việc thiếu quy định bảo lãnh bắt buộc cho các loại hình này khiến quyền lợi của một bộ phận lớn nhà đầu tư không được bảo vệ đầy đủ, tạo ra sự bất bình đẳng trong chính sách và cần được xem xét bổ sung để đảm bảo tính toàn diện của pháp luật.

2.3. Rủi ro từ các khoản tiền khác không được định nghĩa

Phạm vi bảo lãnh được quy định là hoàn lại “số tiền ứng trước và các khoản tiền khác”. Tuy nhiên, cả luật và các văn bản hướng dẫn đều không định nghĩa “các khoản tiền khác” bao gồm những gì. Thực tế, khi chủ đầu tư vi phạm, người mua còn phải chịu thiệt hại từ tiền phạt vi phạm hợp đồng, lãi chậm trả, hoặc thậm chí là kinh phí bảo trì 2% đã nộp. Việc thiếu quy định rõ ràng có thể dẫn đến tranh cãi khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Ngân hàng có thể chỉ chấp nhận hoàn trả số tiền ứng trước trên hợp đồng mà từ chối các khoản phạt và bồi thường khác. Điều này làm cho cơ chế bảo vệ không còn trọn vẹn và quyền lợi của người mua nhà không được đảm bảo một cách triệt để.

III. Làm rõ quyền nghĩa vụ các bên trong pháp luật bảo lãnh

Để cơ chế bảo lãnh vận hành hiệu quả, quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan – chủ đầu tư, khách hàng và ngân hàng thương mại – cần được quy định một cách minh bạch và chặt chẽ. Pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư hiện nay đã xác lập những vai trò cơ bản, tuy nhiên vẫn còn những điểm chưa rõ ràng trong thực tiễn. Nghĩa vụ của chủ đầu tư không chỉ dừng lại ở việc ký hợp đồng bảo lãnh với ngân hàng, mà còn phải đảm bảo mỗi khách hàng nhận được chứng thư bảo lãnh cá nhân. Về phía khách hàng, quyền được bảo lãnh là mặc định, nhưng họ cũng cần chủ động kiểm tra và yêu cầu chủ đầu tư thực hiện. Trong khi đó, trách nhiệm của tổ chức tín dụng là phải thẩm định kỹ lưỡng dự án trước khi cấp bảo lãnh và thực hiện nghĩa vụ tài chính một cách vô điều kiện khi có yêu cầu hợp lệ. Sự phối hợp thiếu đồng bộ hoặc việc một bên không thực hiện đúng vai trò của mình có thể làm vô hiệu hóa toàn bộ mục đích tốt đẹp của chính sách, dẫn đến những rủi ro pháp lý cho người mua nhà.

3.1. Phân tích nghĩa vụ bắt buộc của chủ đầu tư dự án

Nghĩa vụ cốt lõi của chủ đầu tư là phải có được cam kết bảo lãnh từ ngân hàng thương mại trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai. Đây là một trong những điều kiện bán nhà ở hình thành trong tương lai theo Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014. Sau khi ký hợp đồng mua bán, chủ đầu tư có nghĩa vụ gửi hợp đồng này cho ngân hàng để làm cơ sở phát hành thư bảo lãnh cho từng khách hàng. Một thực tế là nhiều chủ đầu tư chỉ ký hợp đồng bảo lãnh khung cho cả dự án mà “quên” hoặc cố tình trì hoãn việc phát hành thư bảo lãnh riêng lẻ. Điều này khiến quyền lợi của người mua bị treo, bởi nếu không có thư bảo lãnh trong tay, họ sẽ không có cơ sở pháp lý trực tiếp để yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ.

3.2. Quyền lợi bị ảnh hưởng của khách hàng mua nhà

Khách hàng có quyền yêu cầu chủ đầu tư cung cấp bản sao hợp đồng bảo lãnh dự án và phải nhận được thư bảo lãnh sau khi ký hợp đồng mua bán. Tuy nhiên, luận văn chỉ ra thực trạng nhiều người mua nhà do thiếu hiểu biết pháp luật nên không đòi hỏi quyền lợi này. Một số khác lại bị chủ đầu tư gây khó khăn. Hơn nữa, việc pháp luật không cho phép người mua được lựa chọn có nhận bảo lãnh hay không (để được giảm giá bán) cũng là một điểm bất hợp lý. Đối với các nhà đầu tư lướt sóng, họ có thể không cần đến bảo lãnh và muốn một mức giá tốt hơn. Việc áp đặt một quy định cứng nhắc cho tất cả các trường hợp đôi khi làm tăng chi phí giao dịch một cách không cần thiết và không phản ánh đúng nhu cầu đa dạng của thị trường.

3.3. Trách nhiệm của tổ chức tín dụng khi phát hành bảo lãnh

Trách nhiệm của tổ chức tín dụng bắt đầu từ khâu thẩm định. Ngân hàng phải đánh giá toàn diện năng lực tài chính của chủ đầu tư và tính pháp lý của dự án. Đây là “bộ lọc” đầu tiên và quan trọng nhất. Khi đã phát hành thư bảo lãnh, nghĩa vụ của ngân hàng là phải thanh toán thay cho chủ đầu tư khi có đủ điều kiện. Tuy nhiên, trên thực tế, quy trình yêu cầu thanh toán có thể phức tạp, đòi hỏi nhiều giấy tờ, gây khó khăn cho người mua. Pháp luật cần có quy định rõ ràng hơn về một quy trình chuẩn, đơn giản và thời gian xử lý nhanh chóng để đảm bảo quyền lợi của người dân được thực thi kịp thời, tránh tình trạng ngân hàng trì hoãn hoặc tìm cách từ chối trách nhiệm.

IV. Thách thức trong thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh

Thực tiễn áp dụng pháp luật bảo lãnh cho thấy một khoảng cách lớn giữa quy định và thực thi. Dù khung pháp lý đã được ban hành, nhiều chủ đầu tư vẫn tìm cách lách luật hoặc thực hiện một cách đối phó. Tình trạng huy động vốn thông qua các hình thức “hợp đồng đặt cọc”, “thỏa thuận giữ chỗ” trước khi dự án đủ điều kiện bán là một ví dụ điển hình. Các giao dịch này nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của quy định bảo lãnh, khiến người mua gánh chịu rủi ro rất lớn. Thêm vào đó, vai trò giám sát của các cơ quan quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản còn hạn chế, chưa có những chế tài xử lý vi phạm của chủ đầu tư đủ mạnh để răn đe. Hậu quả là, dù có luật, quyền lợi của người mua nhà vẫn chưa được bảo vệ một cách tuyệt đối. Những thách thức này đòi hỏi một cái nhìn toàn diện và các giải pháp đồng bộ từ việc hoàn thiện pháp luật đến tăng cường hiệu quả thực thi.

4.1. Tình trạng đối phó của chủ đầu tư và kẽ hở pháp lý

Luận văn của Phạm Văn Chính nêu rõ, quy định bảo lãnh “dường như không được các chủ đầu tư thực hiện đồng bộ và nghiêm túc”. Nhiều chủ đầu tư chỉ ký hợp đồng bảo lãnh về nguyên tắc với ngân hàng để hợp thức hóa hồ sơ pháp lý, nhưng không thực sự triển khai phát hành thư bảo lãnh cho từng khách hàng. Chi phí bảo lãnh khá cao cũng là một nguyên nhân khiến chủ đầu tư tìm cách né tránh. Họ có thể đẩy chi phí này vào giá bán, khiến sản phẩm kém cạnh tranh, hoặc chấp nhận rủi ro bị xử phạt hành chính (vốn được cho là chưa đủ sức răn đe) thay vì tốn một khoản phí lớn. Kẽ hở này xuất phát từ việc giám sát sau cấp phép còn lỏng lẻo.

4.2. Huy động vốn qua hợp đồng đặt cọc né tránh bảo lãnh

Một chiêu thức phổ biến là huy động vốn sớm thông qua các hợp đồng trá hình như “hợp đồng vay vốn”, “hợp đồng hợp tác đầu tư”, “phiếu đặt cọc”, “thỏa thuận giữ chỗ”... khi dự án chưa hoàn thành phần móng và chưa đủ điều kiện bán nhà ở hình thành trong tương lai. Các khoản tiền thu từ những giao dịch này không được pháp luật về bảo lãnh bảo vệ. Người mua thường bị hấp dẫn bởi các mức chiết khấu cao mà không lường hết rủi ro. Nếu dự án không thể triển khai, số tiền này rất khó để đòi lại. Đây là một khoảng trống pháp lý nghiêm trọng cần được xử lý để ngăn chặn việc huy động vốn trái phép và bảo vệ người tiêu dùng ngay từ giai đoạn đầu của giao dịch.

4.3. Vai trò của quản lý nhà nước trong giám sát thực thi

Hiệu quả của chính sách phụ thuộc rất nhiều vào vai trò của cơ quan quản lý nhà nước, cụ thể là Sở Xây dựng các địa phương. Theo quy định, Sở Xây dựng phải có văn bản thông báo dự án đủ điều kiện được bán. Tuy nhiên, việc hậu kiểm, giám sát xem chủ đầu tư có thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh cho từng hợp đồng mua bán hay không lại chưa được thực hiện quyết liệt. Sự thiếu vắng các cuộc thanh tra, kiểm tra thường xuyên và chế tài xử phạt mạnh đã tạo điều kiện cho các hành vi vi phạm. Cần có một cơ chế phối hợp chặt chẽ giữa Ngân hàng Nhà nước và Bộ Xây dựng để đối chiếu, giám sát và công khai thông tin về các dự án đã được cấp bảo lãnh.

V. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật bảo lãnh bảo vệ người mua

Từ những phân tích về thực trạng pháp luật bảo lãnh và các vướng mắc trong thực tiễn, việc đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật là vô cùng cần thiết. Mục tiêu cuối cùng là xây dựng một hành lang pháp lý chặt chẽ, khả thi và hiệu quả để bảo vệ quyền lợi người mua nhà một cách thực chất. Các giải pháp cần mang tính đồng bộ, từ việc sửa đổi các quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và Luật Nhà ở 2014 đến việc ban hành các văn bản hướng dẫn chi tiết hơn. Nội dung hoàn thiện cần tập trung vào việc mở rộng đối tượng và phạm vi áp dụng, làm rõ các khái niệm còn mơ hồ, và quan trọng nhất là thiết lập các chế tài xử lý vi phạm của chủ đầu tư đủ sức răn đe. Chỉ khi đó, quy định về bảo lãnh mới thực sự trở thành một công cụ hữu hiệu, góp phần làm lành mạnh hóa thị trường bất động sản Việt Nam.

5.1. Mở rộng chủ thể và phạm vi bảo lãnh nhà ở

Một trong những kiến nghị hàng đầu là cần sửa đổi quy định theo hướng mở rộng chủ thể được phép thực hiện bảo lãnh. Không chỉ giới hạn ở ngân hàng thương mại, cần xem xét cho phép các chi nhánh ngân hàng nước ngoài, các công ty bảo hiểm uy tín tham gia. Đồng thời, phạm vi bảo lãnh bắt buộc cần được mở rộng cho các loại hình bất động sản hình thành trong tương lai khác như condotel, officetel. Ngoài ra, cần định nghĩa rõ “các khoản tiền khác” trong nghĩa vụ tài chính được bảo lãnh, nên bao gồm cả tiền phạt vi phạm và các thiệt hại hợp lý khác. Sự rõ ràng này sẽ chấm dứt các tranh cãi và đảm bảo người mua được bồi hoàn một cách toàn diện.

5.2. Ban hành chế tài xử lý vi phạm của chủ đầu tư

Các chế tài xử lý vi phạm của chủ đầu tư hiện nay, chủ yếu là xử phạt hành chính, được cho là chưa đủ mạnh. Cần tăng mức phạt tiền lên cao hơn đáng kể. Quan trọng hơn, cần bổ sung các chế tài mang tính răn đe mạnh mẽ hơn như: đình chỉ việc bán hàng tại dự án vi phạm, công khai danh sách chủ đầu tư vi phạm trên các phương tiện thông tin đại chúng, và thậm chí xem xét không cấp phép cho các dự án mới của chủ đầu tư tái phạm nhiều lần. Việc gắn vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh với các hệ quả trực tiếp đến hoạt động kinh doanh sẽ buộc các chủ đầu tư phải tuân thủ nghiêm túc hơn.

5.3. Minh bạch hóa thông tin và nâng cao nhận thức

Giải pháp cuối cùng mang tính phòng ngừa là tăng cường minh bạch thông tin. Các cơ quan quản lý nhà nước cần xây dựng một cổng thông tin điện tử công khai, cập nhật danh sách các dự án đã được cấp phép bán và đã có hợp đồng bảo lãnh hợp lệ. Điều này giúp người dân dễ dàng tra cứu và kiểm chứng thông tin trước khi quyết định giao dịch. Song song đó, cần đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật để người dân hiểu rõ quyền được bảo lãnh của mình và chủ động yêu cầu chủ đầu tư thực hiện. Khi nhận thức của người mua được nâng cao, họ sẽ trở thành những giám sát viên hiệu quả nhất, góp phần buộc thị trường phải vận hành theo đúng quy định của pháp luật.

Nội dung chính

Tổng quan nghiên cứu

Thị trường bất động sản Việt Nam sau gần 30 năm hình thành và phát triển từ đầu những năm 1990 đã trở thành kênh thu hút nguồn lực kinh tế quan trọng, với dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) rót vào lĩnh vực này vượt mốc 3,3 tỷ USD trong những năm gần đây. Sự bùng nổ của các dự án nhà ở thương mại hình thành trong tương lai mang lại nguồn cung nhà ở dồi dào, song cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro nghiêm trọng cho khách hàng mua nhà khi chủ đầu tư chậm bàn giao, chậm hoàn trả tiền ứng trước hoặc chiếm dụng 2% kinh phí bảo trì. Nhằm bảo vệ người tiêu dùng, Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cùng Thông tư số 07/2015/TT-NHNN và Thông tư số 13/2017/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước đã thiết lập cơ chế bảo lãnh ngân hàng bắt buộc.

Tuy nhiên, việc triển khai trên thực tế còn mang nặng tính hình thức đối phó, khiến tỷ lệ người mua nhà nhận được thư bảo lãnh cá thể hóa đạt mức rất khiêm tốn trên thị trường. Mục tiêu của luận văn là làm sáng tỏ bản chất lý luận, đánh giá toàn diện thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng cơ chế bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư tại Việt Nam trong giai đoạn 2015-2020. Nghiên cứu xác lập cơ sở khoa học nhằm tháo gỡ xung đột giữa luật chuyên ngành và văn bản dưới luật, hướng tới mục tiêu gia tăng tính minh bạch cho 100% dự án thương mại và giảm thiểu đến 80% rủi ro tranh chấp tài chính phát sinh cho người mua nhà.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Khung lý thuyết áp dụng

Luận văn vận dụng hệ thống lý thuyết pháp lý đa tầng để tiếp cận vấn đề bảo lãnh nghĩa vụ tài chính trong hoạt động kinh doanh bất động sản:

Thứ nhất, lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo Bộ luật Dân sự 2015, đặt trọng tâm vào chế định bảo lãnh được quy định tại Điều 335 và Điều 336 trong mối tương quan với 9 biện pháp bảo đảm luật định. Luận văn phân tích bảo lãnh dưới góc độ bản chất đối nhân kết hợp đối vật, trong đó bên bảo lãnh cam kết dùng uy tín và toàn bộ khối tài sản hợp pháp của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh.

Thứ hai, lý thuyết bảo vệ bên yếu thế trong giao dịch bất động sản và lý thuyết bất đối xứng thông tin. Trong quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, người mua nhà luôn chịu thiệt thòi về thông tin dự án và tiến độ giải ngân vốn, do đó sự can thiệp của pháp luật bắt buộc ngân hàng thương mại phát hành bảo lãnh là công cụ cân bằng lợi ích thiết yếu.

Các khái niệm then chốt được chuẩn hóa bao gồm: bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai theo Khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, thỏa thuận cấp bảo lãnh theo Điều 14, cam kết bảo lãnh theo Điều 15 và phạm vi nghĩa vụ tài chính bảo lãnh (bao gồm hoàn trả tối đa 70% tiền ứng trước cùng 2% kinh phí bảo trì và các khoản phạt vi phạm).

Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu luật học chuẩn mực với nguồn dữ liệu thực chứng tin cậy:

Cỡ mẫu nghiên cứu bao trùm toàn bộ danh mục 42 ngân hàng thương mại đủ điều kiện bảo lãnh do Ngân hàng Nhà nước công bố theo Quyết định số 2401/QĐ-NHNN, kết hợp khảo sát ngẫu nhiên 50 hợp đồng mua bán nhà ở thương mại tại các dự án bất động sản trọng điểm trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội. Phương pháp chọn mẫu chủ đích được áp dụng nhằm phân nhóm 31 ngân hàng thương mại trong nước, 09 ngân hàng 100% vốn nước ngoài và 02 ngân hàng liên doanh để đánh giá khách quan năng lực cung cấp hạn mức tín dụng.

Phương pháp phân tích quy phạm pháp luật và so sánh luật học được lựa chọn nhằm đối chiếu sự bất cập giữa Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 với các thông tư hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước. Đồng thời, phương pháp tổng hợp và chứng minh thực chứng trên chuỗi dữ liệu 5 năm từ 2015 đến 2020 giúp làm rõ các khoảng trống lập pháp và nguyên nhân khiến chế định bảo lãnh chưa phát huy tối đa hiệu quả trên thực tế.

Kết quả nghiên cứu và thảo luận

Những phát hiện chính

Quá trình khảo cứu thực tiễn áp dụng pháp luật giai đoạn 2015-2020 làm nổi bật 3 phát hiện cốt lõi:

Thứ nhất, việc giới hạn chủ thể bảo lãnh tạo ra điểm nghẽn nghiêm trọng về hạn mức tín dụng. Quyết định số 2401/QĐ-NHNN chỉ cho phép 42 ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai (trong đó có 31 ngân hàng nội địa, 09 ngân hàng ngoại và 02 ngân hàng liên doanh). Quy định này loại trừ các chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các doanh nghiệp bảo hiểm có tiềm lực vốn lớn. Đồng thời, quy định khống chế giới hạn cấp tín dụng không quá 15% vốn tự có cho một khách hàng và không quá 25% cho nhóm khách hàng liên quan theo Thông tư số 36/2014/TT-NHNN đã khiến nhiều ngân hàng thương mại cạn room tín dụng, dẫn đến tình trạng chủ đầu tư không thể tiếp cận bảo lãnh hợp lệ.

Thứ hai, phạm vi điều chỉnh của pháp luật hiện hành bị bỏ ngỏ đối với các sản phẩm bất động sản phái sinh và giai đoạn huy động vốn sớm. Pháp luật chỉ bắt buộc bảo lãnh đối với nhà ở thương mại mà không áp dụng cho 148 dự án condotel với khoảng 27.000 căn hộ được tung ra thị trường giai đoạn 2017-2019, cũng như các sản phẩm officetel. Ngoài ra, việc chủ đầu tư huy động vốn trước khi xong móng qua hợp đồng đặt cọc hoặc giữ chỗ chiếm từ 10% đến 30% giá trị căn hộ hoàn toàn nằm ngoài phạm vi bảo lãnh của ngân hàng.

Thứ ba, sự thiếu đồng bộ về thủ tục cấp bảo lãnh cá thể hóa khiến quyền lợi người mua nhà bị suy giảm. Quy định tại Điều 57 Luật Kinh doanh bất động sản giới hạn trần thanh toán trước là 70% giá trị hợp đồng (50% đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài), nhưng thuật ngữ các khoản tiền khác lại không được định nghĩa rõ ràng. Điều này khiến các khoản tiền như 2% kinh phí bảo trì hay tiền lãi chậm nộp bị chủ đầu tư và ngân hàng thương mại cố tình loại trừ khỏi phạm vi thư bảo lãnh.

Thảo luận kết quả

Nguyên nhân căn bản của các hạn chế trên xuất phát từ sự bất cập trong kỹ thuật lập pháp khi quy định nghĩa vụ bảo lãnh là bắt buộc nhưng lại phụ thuộc vào thỏa thuận tài chính riêng lẻ trong từng hợp đồng mua bán. So sánh với các nghiên cứu trước đây của một số chuyên gia kinh tế - luật, luận văn chỉ ra rằng việc buộc 100% khách hàng mua nhà phải chịu thêm chi phí bảo lãnh (ước tính chiếm 1% đến 2% giá trị căn hộ) là không hợp lý, đặc biệt đối với nhóm nhà đầu tư lướt sóng có nhu cầu chuyển nhượng nhanh trước thời điểm bàn giao.

Dữ liệu nghiên cứu có thể được trực quan hóa thông qua bảng ma trận so sánh quyền - nghĩa vụ giữa 3 chủ thể (ngân hàng bảo lãnh, chủ đầu tư, người mua nhà) và biểu đồ phân bổ thị phần cấp bảo lãnh của 42 tổ chức tín dụng. Biểu đồ chỉ ra rằng hơn 70% thị phần bảo lãnh tập trung vào nhóm 10 ngân hàng thương mại cổ phần lớn, tạo ra áp lực tài sản bảo đảm và rủi ro thanh khoản cục bộ. Những khoảng trống này lý giải vì sao trên thực tế có đến hơn 80% tranh chấp bàn giao nhà chậm tiến độ không thể kích hoạt được trách nhiệm bồi thường từ phía ngân hàng thương mại.

Đề xuất và khuyến nghị

Dựa trên kết quả nghiên cứu toàn diện, luận văn đưa ra 4 nhóm giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện khung pháp lý và nâng cao hiệu lực thực thi:

Thứ nhất, sửa đổi Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 theo hướng mở rộng chủ thể cấp bảo lãnh. Cơ quan có thẩm quyền cần cho phép các chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ đủ điều kiện tài chính được tham gia cung cấp dịch vụ bảo lãnh. Giải pháp này giúp giải tỏa áp lực room tín dụng 15% vốn tự có của các ngân hàng thương mại, dự kiến gia tăng năng lực bảo lãnh toàn thị trường thêm 30% đến 40% trong lộ trình thực hiện đến năm 2022 do Ngân hàng Nhà nước chủ trì.

Thứ hai, mở rộng diện bắt buộc bảo lãnh sang các loại hình bất động sản đa năng như condotel, officetel và biệt thự nghỉ dưỡng. Đồng thời, Bộ Xây dựng và Quốc hội cần bổ sung quy định kiểm soát các giao dịch đặt cọc, giữ chỗ với mức trần không vượt quá 5% đến 10% giá trị bất động sản nhằm ngăn ngừa tình trạng chiếm dụng vốn trái luật trước khi dự án đủ điều kiện mở bán.

Thứ ba, chuẩn hóa danh mục nghĩa vụ tài chính được bảo lãnh và bổ sung quyền tự do thỏa thuận cho người mua nhà. Quy định pháp luật cần minh định rõ phạm vi bảo lãnh bao gồm toàn bộ số tiền ứng trước (tối đa 70% hoặc 50% đối với khối ngoại), khoản kinh phí bảo trì 2%, tiền phạt vi phạm và lãi suất chậm trả. Đồng thời, trao quyền cho khách hàng tự nguyện từ chối nhận thư bảo lãnh bằng văn bản để được khấu trừ trực tiếp 1% đến 2% chi phí bảo lãnh vào giá bán nhà.

Thứ tư, siết chặt chế tài xử lý vi phạm hành chính đối với chủ đầu tư và ngân hàng thương mại. Thanh tra Bộ Xây dựng cần nâng mức phạt tiền từ khung 250 đến 300 triệu đồng hiện nay lên mức tương đương 5% tổng giá trị dự án vi phạm, kết hợp chế tài tạm đình chỉ quyền ký hợp đồng mua bán mới nếu chủ đầu tư không cung cấp được thư bảo lãnh cá thể hóa trong thời hạn 10 ngày làm việc sau khi giao kết hợp đồng.

Đối tượng nên tham khảo luận văn

Nội dung và kết quả nghiên cứu của luận văn mang lại giá trị tham khảo thiết thực cho 4 nhóm đối tượng trọng tâm:

Nhóm thứ nhất là các cơ quan quản lý nhà nước và nhà hoạch định chính sách thuộc Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng và Ủy ban Pháp luật của Quốc hội. Luận văn cung cấp luận cứ thực tiễn để sửa đổi Luật Kinh doanh bất động sản và hoàn thiện các thông tư hướng dẫn, giúp kiểm soát 100% rủi ro dòng vốn huy động.

Nhóm thứ hai là ban lãnh đạo và chuyên viên thẩm định pháp lý tại 42 ngân hàng thương mại cùng các tổ chức tín dụng. Tài liệu giúp chuẩn hóa quy trình cấp thỏa thuận bảo lãnh dự án và thư bảo lãnh cá nhân, tối ưu hóa tỷ lệ an toàn vốn từ 15% đến 25% theo chuẩn Basel II.

Nhóm thứ ba là các doanh nghiệp đầu tư kinh doanh bất động sản. Các chủ đầu tư có thể nắm vững trình tự 3 bước để hoàn thiện hồ sơ dự án, tuân thủ đúng tiến độ đóng tiền tối đa 70% và bàn giao đúng cam kết hợp đồng.

Nhóm thứ tư là người mua nhà, nhà đầu tư cá nhân và đội ngũ luật sư tư vấn bất động sản. Nghiên cứu cung cấp cẩm nang pháp lý rõ ràng giúp khách hàng chủ động yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh trong thời hạn 5 đến 10 ngày làm việc để bảo toàn tuyệt đối dòng vốn đầu tư.

Câu hỏi thường gặp

Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai không có thư bảo lãnh của ngân hàng thương mại có bị vô hiệu không?

Hợp đồng mua bán vẫn duy trì hiệu lực dân sự ràng buộc giữa hai bên, trừ khi có thỏa thuận khác. Việc không có bảo lãnh là hành vi vi phạm điều kiện kinh doanh của chủ đầu tư, bị xử phạt hành chính theo Nghị định số 139/2017/NĐ-CP với mức phạt từ 250 đến 300 triệu đồng.

Chủ đầu tư được phép nhận tiền ứng trước tối đa bao nhiêu phần trăm khi chưa bàn giao nhà ở thương mại?

Theo quy định tại Điều 57 Luật Kinh doanh bất động sản 2014, chủ đầu tư chỉ được thu tiền ứng trước tối đa 70% giá trị hợp đồng đối với doanh nghiệp trong nước và tối đa 50% đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi chưa bàn giao nhà.

Hiện nay có bao nhiêu ngân hàng thương mại đủ điều kiện thực hiện bảo lãnh dự án nhà ở hình thành trong tương lai?

Theo Quyết định số 2401/QĐ-NHNN ngày 15/11/2017 của Ngân hàng Nhà nước, có 42 ngân hàng thương mại đủ điều kiện năng lực, gồm 31 ngân hàng thương mại trong nước, 09 ngân hàng 100% vốn nước ngoài và 02 ngân hàng liên doanh.

Khách hàng mua căn hộ nghỉ dưỡng condotel có được bắt buộc bảo lãnh nghĩa vụ tài chính ngân hàng không?

Pháp luật hiện hành chỉ bắt buộc bảo lãnh đối với nhà ở thương mại. Các sản phẩm condotel (với khoảng 27.000 căn hộ tại 148 dự án) chưa thuộc diện bắt buộc bảo lãnh, việc bảo lãnh phụ thuộc hoàn toàn vào thỏa thuận tự nguyện giữa các bên.

Thời hạn ngân hàng thương mại phát hành thư bảo lãnh cho từng người mua nhà là bao lâu?

Theo Thông tư số 13/2017/TT-NHNN, trong vòng 10 ngày làm việc từ khi ký hợp đồng mua bán, chủ đầu tư phải gửi hợp đồng cho ngân hàng. Trong thời hạn 5 ngày làm việc tiếp theo, ngân hàng thương mại phải phát hành thư bảo lãnh gửi cho khách hàng.

Kết luận

Luận văn đã giải quyết toàn diện các yêu cầu lý luận và thực tiễn về cơ chế bảo lãnh tài chính trong mua bán nhà ở thương mại với 5 đóng góp trọng tâm:

• Hệ thống hóa toàn diện cơ sở lý luận về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính, làm rõ bản chất kết hợp đối nhân và đối vật theo Bộ luật Dân sự 2015.
• Đánh giá thực trạng hoạt động bảo lãnh tại 42 ngân hàng thương mại đủ điều kiện và phát hiện các rào cản từ giới hạn cấp tín dụng 15% đến 25% vốn tự có.
• Chỉ ra các lỗ hổng lập pháp liên quan đến việc bỏ ngỏ bảo lãnh đối với 148 dự án condotel và các thỏa thuận huy động vốn sớm.
• Đề xuất mô hình cấp bảo lãnh linh hoạt, cho phép người mua nhà tự chọn quyền bảo lãnh nhằm tiết kiệm 1% đến 2% chi phí đầu tư.
• Xây dựng lộ trình hoàn thiện văn bản quy phạm pháp luật giai đoạn 2021-2025 gắn liền với chế tài xử phạt vi phạm hành chính nghiêm minh.

Nghiên cứu khẳng định bảo lãnh ngân hàng là tấm lá chắn pháp lý cốt lõi giúp lành mạnh hóa thị trường bất động sản, bảo vệ an toàn 100% quyền lợi tài chính của khách hàng và duy trì sự phát triển bền vững cho nền kinh tế quốc gia.

Trích đoạn nội dung tài liệu

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ BẢO LÃNH NGHĨA VỤ TÀI CHÍNH CỦA CHỦ ĐẦU TƯ ĐỐI VỚI KHÁCH HÀNG TRONG MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 1. Khái quát về bảo lãnh 1. Khái niệm Bộ luật Dân sự 2015 ghi nhận chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong đó, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến, là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khá hữu hiệu.

Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 đưa ra khái niệm về bảo lãnh và thời điểm thực hiện bảo lãnh như sau: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”, các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Từ khái niệm của bảo lãnh có thể thấy, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho người khác, là trường hợp bên bảo lãnh thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh hoặc thỏa thuận với cả bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Theo bài viết “Bàn về nội hàm khái niệm bảo lãnh tại khoản 1 Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015” được đăng trên Tạp chí Kiểm sát, số 06 (tháng 3/2018), trang 33- 40 của tác giả Tưởng Duy Lượng, quá trình xây dựng dự thảo cũng như việc triển khai thực hiện Bộ luật Dân sự 2015, luôn xuất hiện nhiều ý kiến khác nhau về cách tiếp cận của nội hàm khái niệm bảo lãnh, có thể chia thành hai nhóm ý kiến như sau: Nhóm ý kiến thứ nhất, chia các biện pháp bảo đảm thành hai loại, đó là các biện pháp bảo đảm mang tính đối vật như cầm cố, thế chế, đặt cọc, ký quỹ…, và các biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân là bảo lãnh, tín chấp. Có nghĩa hình thức bảo đảm bằng bảo lãnh là hình thức bảo đảm mang tính đối nhân, bảo đảm phi tài sản, bên bảo lãnh dùng uy tín, tín nhiệm của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh.

Bên nhận bảo lãnh xem xét, tìm hiểu và trên cơ sở lòng tin, sự tín nhiệm của mình 8 đối với bên bảo lãnh để nhận bảo lãnh. Điều này cũng đồng nghĩa với việc, bên bảo lãnh không được dùng tài sản của mình làm vật bảo đảm cho nghĩa vụ mà mình bảo lãnh, nếu muốn bảo lãnh nghĩa vụ cho bên thứ ba bằng tài sản của mình thì phải dùng các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, ký quỹ…để thực hiện. Nhóm ý kiến thứ hai cũng là quan điểm của tác giả Tưởng Duy Lượng, đồng thời cũng là quan điểm của tác giả, trong các biện pháp bảo đảm được quy định tại Bộ luật Dân sự 2015 thì chỉ có duy nhất biện pháp bảo đảm tín chấp là hình thức bảo đảm mang tính đối nhân, bảo đảm phi tài sản. Theo hình thức này, tổ chức dùng uy tín của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba, nếu bên có nghĩa vụ vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ thì tổ chức đã đứng ra dùng uy tín đảm bảo chỉ nhắc nhở, động viên bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, nếu vẫn không thực hiện thì sau này sẽ không bảo đảm cho vay tiếp, nên không có gì phải bình luận khi tín chấp được xếp vào biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân.

Còn biện pháp bảo đảm dưới hình thức bảo lãnh không phải đơn thuần là biện pháp bảo đảm dùng uy tín, nhân thân của bên bảo lãnh để thực hiện bảo đảm, dù cho khái niệm bảo lãnh được đề cập tại Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 không có từ tài sản mà chỉ là “cam kết…thực hiện nghĩa vụ thay…”. Việc cam kết thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh sẽ thực hiện như thế nào, có gì bảo đảm cho việc thực hiện, Bộ luật không quy định cũng không mặc định người bảo lãnh phải dùng tài sản, uy tín, nhân thân hay một giá trị tinh thần nào đó để bảo lãnh cho cam kết của mình. Đồng thời, khoản 3 Điều 336 Bộ luật dân sự cũng chính thức công nhận việc các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bên bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà mình bảo lãnh. Đây là một quy định mở tạo ra một không gian rộng rãi để các bên 4 lựa chọn, vừa mang tính lý luận mà còn giàu tính thực tiễn.

Do đó, với khái niệm về bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự 2015, việc xem hình thức bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân hay biện pháp bảo đảm mang tính đối vật là tùy vào sự lựa chọn của các bên khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh, mở rộng không gian, giới hạn của bảo lãnh, phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là tự do cam kết, tự do thỏa thuận. Đặc điểm 4 Tưởng Duy Lượng (2018), “Bàn về nội hàm khái niệm bảo lãnh tại khoản 1 Điều 335 Bộ Luật Dân sự 2015”, Tạp chí kiểm sát, số 06, tr. 9 Từ khái niệm bảo lãnh được quy định tại Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 và ý kiến của tác giả về việc xem bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân hay biện pháp bảo đảm mang tính đối vật còn phải tùy vào sự lựa chọn của các bên khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh là bên bảo lãnh có hay không có thỏa thuận dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh, có thể rút ra các đặc điểm của bảo lãnh: a) Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh. Quan hệ bảo lãnh gồm có ba chủ thể: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh.

Trong quan hệ bảo lãnh, luôn tồn tại hai mối quan hệ, thứ nhất là mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, thứ hai là mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong đó, quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là quan hệ trọng tâm, việc thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh đứng ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh là điều kiện tiên quyết để phát sinh quan hệ bảo lãnh. Tồn tại song song với hai mối quan hệ là hai loại nghĩa vụ, thứ nhất là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh phải thực hiện với bên nhận bảo lãnh phát sinh từ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh, thứ hai là nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh trong trường hợp đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh. Theo quy định tại Điều 339 Bộ luật Dân sự 2015, trong quan hệ bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn, đồng thời bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Có thể hiểu một cách đơn giản, trong quan hệ bảo lãnh sẽ có người thứ ba đứng ra cam kết sẽ thực hiện một nghĩa vụ thay cho một người khác, nếu người này không thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền. Tuy nhiên, không phải tất cả các trường hợp người thứ ba đứng ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác đều là người 10 bảo lãnh, có thể kể ra hai trường hợp điển hình đó là ký quỹ và cầm cố, thế chấp 5 bằng tài sản của bên thứ ba. Đối với trường hợp ký quỹ, khoản 1 Điều 330 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa “ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”, “trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, 6 bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”.

Như vậy, mặc dù tổ chức tín dụng là bên thứ ba trong quan hệ ký quỹ đứng ra thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nhưng không phải với tư cách người bảo lãnh mà là với tư cách của bên nhận ký quỹ. Trường hợp thứ hai rất phổ biến trong thực tiễn áp dụng các biện pháp bảo đảm, đó là thế chấp, cầm cố bằng tài sản của bên thứ ba. Cách thức xác lập biện pháp bảo đảm này gây nhiều tranh cãi trong thời gian qua do tình trạng nhầm lẫn trong áp dụng giữa bảo lãnh và thế chấp, cầm cố bằng tài sản của người thứ ba. Tình trạng này đã dẫn đến thực tế là đã có khá nhiều bản án tuyên vô hiệu đối với các hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của một người để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác.