đặt vấn đề nghiên cứu về pháp luật kiểm soát GDCKNTL dưới góc độ pháp luật doanh nghiệp nói chung. Đề tài tập trung đi sâu nghiên cứu và phân tích các quy định liên quan đến kiểm soát GDCKNTL dưới góc độ pháp luật ngân hàng. Bên cạnh đó có liên hệ đến quy định của các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan như pháp luật doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán,… Trong phạm vi Luận văn này, nhằm đảm bảo tính chuyên sâu và ý nghĩa thực tiễn trên thực tế nên tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề kiểm soát GDCKNTL trong hoạt động của NHTM cổ phần bởi lẽ: i) Đây là loại hình NHTM được thành lập và hoạt động có quy mô lớn nhất tại Việt Nam hiện nay (không kể đến các ngân hàng 100% vốn nước ngoài, Chi nhánh, Văn phòng đại diện ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam)1; ii) NHTM cổ phần bản chất là các công ty đối vốn 1 Tính đến 31/12/2020 có 31 NHTM cổ phần trong nước được phép hoạt động tại Việt Nam, theo thống kê của NHNN tại website https://www.vn/webcenter/portal/vi/menu/fm/htctctd/nh/nhtm/nhtmcp?_afrLoop=223839778109242 97#%40%3F_afrLoop%3D22383977810924297%26centerWidth%3D80%2525%26leftWidth%3D20%2525 %26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrl- state%3D12ubbd6crl_4, truy cập ngày 08/05/2021. 4 điển hình, là công ty đại chúng, tổ chức phát hành chứng khoán ra công chúng 2 với quy mô và mức độ ảnh hưởng lớn, khả năng tiềm ẩn nhiều rủi ro khi phát sinh các GDCKNTL.
Vì vây, thuật ngữ NHTM trong phạm vi Luận văn này được hiểu là các NHTM được thành lập và tổ chức hoạt động dưới hình thức NHTM cổ phần. Phƣơng pháp nghiên cứu Cũng như những công trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác, tác giả sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng để nghiên cứu đề tài này. Tác giả cũng sử dụng đa dạng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể để nghiên cứu đề tài như: phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích pháp lý, phương pháp so sánh luật,… 6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài Đề tài được nghiên cứu thành công là một trong những công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu về kiểm soát GDCKNTL trong hoạt động của NHTM.
Những vấn đề lý luận mà đề tài nghiên cứu như khái niệm GDCKNTL, đặc điểm, ảnh hưởng, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật kiểm soát GDCKNTL trong NHTM,… ý nghĩa khoa học nhất định cho công tác nghiên cứu, giảng dạy, học tập về pháp luật ngân hàng nói riêng và pháp luật doanh nghiệp, kinh tế nói chung. Đề tài cũng rất có ý nghĩa thực tiễn trong việc nghiên cứu một cách, đầy đủ chuyên sâu và toàn diện các quy định pháp luật về kiểm soát GDCKNTL trong hoạt động của NHTM nhằm tìm ra những điểm còn hạn chế, chưa đồng nhất. Từ đó, có những giải pháp, kiến nghị để hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành nhằm giúp cho hoạt động của các NHTM an toàn và hiệu quả. Các nhà đầu tư, các cơ quan quản lý nhà nước cũng có có cơ sở để kiểm tra, giám sát hoạt động của các NHTM.
Đề tài sẽ có ý nghĩa khoa học và thực tiễn trong một thời gian dài, không chỉ giai đoạn hiện nay mà còn có ý nghĩa quan trọng trong các lần nghiên cứu, sửa đổi các quy định của Luật các TCTD và các văn bản pháp luật có liên quan. 2 Đề án “Cơ cấu lại thị trường chứng khoán và thị trường bảo hiểm đến năm 2020 và định hướng đến năm 2025” do Thủ tướng Chính phủ ban hành đã đặt ra mục tiêu đến hết năm 2020, toàn bộ các ngân hàng thương mại phải niêm yết, đăng ký giao dịch trên các sàn chứng khoán HOSE, HNX hoặc sàn UpCom. 5 CHƢƠNG I LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.1 Khái quát về giao dịch có khả năng tƣ lợi trong hoạt động của ngân hàng thƣơng mại 1.1 Khái niệm về giao dịch có khả năng tƣ lợi GDCKNTL và kiểm soát GDCKNTL là một trong những vấn đề quan trọng trong quản trị công ty hiện đại. Đây là vấn đề không thể thiếu khi nghiên cứu về quản trị công ty nói chung và quản trị hoạt động của NHTM nói riêng.
Đó là đầu mối then chốt để giải quyết các xung đột lợi ích giữa các nhà đầu tư của doanh nghiệp với người quản lý, điều hành doanh nghiệp. Hoạt động ngân hàng với vai trò và ý nghĩa là hoạt động huyết mạch bao trùm lên tất cả mọi hoạt động kinh tế xã hội, là hoạt động trung gian gắn liền với sự vận động của toàn bộ nền kinh tế thì việc giải quyết hài hòa các mối quan hệ trên còn đảm bảo cho sự ổn định và phát triển của toàn bộ nền kinh tế. Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay, khái niệm “giao dịch có khả năng tư lợi” chưa được định nghĩa hoặc được ghi nhận trong bất kỳ một văn bản pháp luật nào có liên quan. Mặc dù trên thực tế, quy định của pháp luật doanh nghiệp nói chung và pháp luật chứng khoán, pháp luật ngân hàng nói riêng đều có các quy định cụ thể để điều chỉnh nội dung này nhằm đảm bảo việc duy trì cơ chế kiểm soát hợp lý và góp phần ngăn ngừa các loại giao dịch tương tự phát sinh.
Vì vậy, để làm rõ khái niệm này cần tìm hiểu, nghiên cứu và so sánh với các khái niệm có liên quan hoặc mang tính chất tương đồng theo các học thuyết pháp lý của các nước trên thế giới. Khoa học pháp lý ở các quốc gia trên thế giới hiện nay tồn tại một số khái niệm có liên quan hoặc có tính chất tương đồng với khái niệm “giao dịch có khả năng tư lợi” như “conflict of interest” (xung đột lợi ích) hay “self-dealing transactions” (giao dịch tự mình hoặc giao dịch có khả năng tư lợi). Theo Black’s Law Dictionary, giao dịch có khả năng tư lợi (self-dealing transactions) là “giao dịch mà bên tham gia vào giao dịch đó có thể thu lợi cho chính bản thân mình thay vì đem lại lợi ích cho bên mà bên giao dịch đang nhận 6 trách nhiệm ủy thác”3. Black’s Law Dictionary cũng đưa ra định nghĩa về xung đột lợi ích (conflict of interest) như sau “mâu thuẫn về lợi ích chính là sự xung đột giữa thực tế hoặc cũng có thể là nguy cơ xảy ra sự xung đột trên thực tế giữa những lợi ích của bản thân với lợi ích chung hoặc với giao dịch đang nhận nghĩa vụ ủy thác”4.
Trong nội dung Bộ Quy tắc về quản trị công ty của OECD có nhận định: GDCKNTL là giao dịch mà ở đó sử dụng hành vi lạm dụng hoạt động kinh doanh để thu lợi cho chính bản thân mình. Hành vi tư lợi này được thực hiện khi các nhân sự nắm quyền kiểm soát công ty (bao gồm cổ đông đa số, cổ đông có quyền kiểm soát, thành viên quản lý, điều hành,…) lợi dụng vị trí của mình gây ra các tổn hại cho lợi ích của công ty và nhà đầu tư5. Bộ nguyên tắc về quản trị công ty theo thông lệ tốt nhất dành cho công ty đại chúng tại Việt Nam do Ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Tổ chức Tài chính Quốc tế, với sự hỗ trợ của Ngân hàng Thế giới và Cục Kinh tế Liên bang Thụy Sĩ (SECO) xuất bản cũng có đề cập đến vấn đề xung đột lợi ích là tình huống đã hoặc có khả năng làm suy yếu sự công bằng của một cá nhân do có va chạm về lợi ích cá nhân và lợi ích chuyên môn hoặc lợi ích chung, hoặc trong trường hợp này cũng là lợi ích của công ty. Việc theo đuổi lợi ích cá nhân có thể làm tổn hại đến lợi ích của công ty.
Trong quản trị công ty, xung đột lợi ích là tình huống mà thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban điều hành, cổ đông, nhân viên, hoặc những người khác có lợi ích trực tiếp và cạnh tranh, có thể xung đột thực tế, hoặc tiềm tàng, hoặc có thể được cho là có xung đột với nhiệm vụ của cá nhân đối với công ty và cổ đông của công ty nói chung6. Công ty nói riêng hay NHTM nói chung, dưới góc độ pháp lý là một tổ chức có tư cách pháp nhân. Tuy nhiên, muốn xác lập và thực hiện giao dịch với các chủ thể khác đều cần phải thực hiện thông qua người đại diện hay nói cách khác đó là việc thực hiện ủy quyền cho người đại diện thực hiện giao dịch. Người đại diện xác lập và thực hiện giao dịch trong trường hợp này có nội hàm rộng hơn rất nhiều với người đại diện theo pháp luật.
Theo quy định của pháp luật hiện nay, đại diện 3 Henry Campbell Black (chủ biên) (Bryan A. Garner editor 2004), Black’s Law Dictionary, 4th edition, West Publishing CO, USA, trang 1525. 4 Henry Campbell Black (chủ biên) (Bryan A. Garner editor 2004), tlđd (1), trang 371.
5 The OECD, The OECD Principle of Corporate, www. 6 Bộ quy tắc quản tri công ty theo thông lệ tốt nhất, Uỷ ban chứng khoán nhà nước (2019), trang 21. 7 của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền 7. Vì vậy, bên cạnh người đại diện theo pháp luật đã được ghi nhận cụ thể trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và/hoặc Điều lệ công ty thì bất kỳ người nào được công ty ủy quyền để nhân danh công ty xác lập và thực hiện các giao dịch đều có thể trở thành chủ thể khi xem xét đánh giá về GDCKNTL.
Trong trường hợp này, tất cả các giao dịch đem lại lợi ích cho bên nhận ủy quyền và xung đột lợi ích với bên ủy quyền đều được coi là GDCKNTL. Trên thực tế, lợi ích trong GDCKNTL giữa các bên không chỉ đơn thuần là các lợi ích vật chất trực tiếp như tiền bạc mà nó còn có thể là các lợi ích phi vật chất khác như cơ hội phát triển nghề nghiệp, một lời đề nghị hoặc hứa hẹn về chức vụ trong tương lai, dịch vụ ưu đãi từ đối tác,… Cùng với đó, rủi ro thiệt hại của bên ủy quyền cũng không chỉ đơn thuần là các thiệt hại tài chính mà đôi khi còn là các thiệt hại phi tài chính như lợi thế kinh doanh, uy tín thương hiệu, mối quan hệ với đối tác,… Đặc biệt đối với NHTM, các rủi ro thiệt hại phi tài chính như uy tín giảm sút, thương hiệu bị ảnh hưởng gây tổn hại rất lớn đến hình ảnh, vị thế cũng như suy giảm đáng kể khả năng cạnh tranh trong kinh doanh so với các ngân hàng khác.