phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có hai chƣơng: Chƣơng 1. Một số vấn đề lý luận về tham nhũng và Công ƣớc Quốc tế Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng. Quá trình nội luật hóa trong luật hình sự Việt Nam và một số đề xuất kiến nghị đối với vấn đề nội luật hóa Bộ luật Hình sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. 9 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com CHƢƠNG 1.
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THAM NHŨNG VÀ CÔNG ƢỚC QUỐC TẾ LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG 1.1 Một số vấn đề lý luận về tham nhũng 1.1 Khái niệm tham nhũng Tham nhũng là một hiện tƣợng xuất hiện cùng với sự ra đời của Nhà nƣớc và tồn tại song song với sự phát triển của Nhà nƣớc. Là một vấn nạn mang tính toàn cầu, nhiều quốc gia trên thế giới coi tham nhũng là “quốc nạn” cần phải chủ động phòng ngừa và kiên quyết trừng trị bằng nhiều biện pháp mạnh mẽ. Đã có rất nhiều nghiên cứu để nhằm tìm ra một khái niệm chung về “tham nhũng” ở phạm vi toàn cầu. Nhƣng vẫn còn có nhiều ý kiến, nhận định khác nhau về tham nhũng.
Việc hiểu về khái niệm tham nhũng còn phụ thuộc vào những đặc thù về chế độ chính trị, về văn hóa xã hội của mỗi quốc gia. Do vậy, rất khó có thể đƣa ra một khái niệm thống nhất về tham nhũng. Khái niệm tham nhũng cho đến nay vẫn còn có nhiều ý kiến và quan điểm khác nhau: Trong cuộc tranh luận giữa những ngƣời theo quan điểm đức trị và những ngƣời theo chủ nghĩa xét lại vào khoảng 1950. Những ngƣời theo quan điểm đức trị thì lên án tham nhũng và cho rằng nó gây nguy hại cho xã hội, chính trị và sự phát triển nói chung; tham nhũng chính là kết quả của những hành vi thiếu đạo đức hoặc thiên vị dựa trên quan hệ quen biết… làm cản trở sự phát triển của xã hội.
Trong khi đó những ngƣời theo chủ nghĩa xét lại thì nhìn nhận tham nhũng với quan điểm thận trọng hơn. Họ cho rằng tham nhũng chính là kết quả của việc một ngƣời hoặc một nhóm ngƣời đã lợi dụng chính sách, pháp luật để làm lợi cho mình khi có tình trạng “bất cân xứng” giữa các hệ thống nhƣ pháp luật không theo kịp sự phát triển trên các lĩnh vực 10 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com kinh tế - xã hội [26; tr. Tiếp đó là những tranh luận vào thập niên 1960 giữa các khái niệm tham nhũng lấy bộ máy công quyền làm trung tâm, lấy thị trƣờng hoặc lợi ích công làm trung tâm. Khái niệm lấy bộ máy công quyền làm trung tâm đƣợc đƣa ra dựa trên bản chất cho rằng tham nhũng liên quan đến việc sử dụng sai quyền lực công vì tƣ lợi…Khái niệm lấy thị trƣờng làm trung tâm thì coi tham nhũng chính là những biểu hiện nhằm tạo ra đặc quyền, đặc lợi trong hoạt động kinh doanh [26; tr.
Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về tham nhũng, nhƣng cần nhìn nhận tham nhũng là hiện tƣợng tiêu cực, nảy sinh trong quá trình quản lý xã hội mà trƣớc tiên là từ chính bộ máy của nhà nƣớc. Đó là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nƣớc, vi phạm đạo đức công chức, kỷ luật công vụ và pháp luật xuất phát từ động cơ vụ lợi. “Mặc dù khó có thể đưa ra một khái niệm thống nhất, tuy nhiên tham nhũng vẫn có thể được hiểu chung là việc lợi dụng vị trí, quyền hạn nhằm trục lợi cá nhân, hay nói một cách khác tham nhũng là việc sử dụng một cách trái pháp luật quyền hạn được giao nhằm chiếm đoạt nguồn lực của nhà nước, tập thể hoặc của người khác vì vụ lợi” [26, tr. Theo tài liệu hƣớng dẫn của Liên hợp quốc về cuộc đấu tranh quốc tế chống tham nhũng (năm 1969) quan niệm tham nhũng là “sự lợi dụng quyền lực nhà nước để trục lợi riêng”[24, tr.
Còn theo Công ƣớc Luật dân sự về chống tham nhũng của Hội đồng Châu Âu (thông qua tại các cuộc họp thƣợng đỉnh lần thứ hai tại Strasbourg tháng 10/1997) có đƣa ra định nghĩa tham nhũng, theo đó, tham nhũng đƣợc xác định là: “…việc đòi hỏi, gợi ý, đưa ra hoặc trực tiếp hay gián tiếp nhận hối lộ hoặc lợi thế bất chính khác, hay triển vọng về hối lộ hay lợi thế bất chính đó, làm ảnh hưởng đến sự thực hiện đúng đắn nhiệm vụ hoặc công việc của người nhận hối lộ hoặc nhận lợi thế bất chính hoặc triển vọng của người 11 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com đưa hối lộ hay lợi thế bất chính đó”. Công ƣớc đã quy định chi tiết và rõ ràng hơn về tham nhũng. Tham nhũng ngày càng trở thành vấn đề bức thiết mang tính toàn cầu, và sự ra đời của Công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, một văn kiện pháp lý có hiệu lực kể từ ngày 14 tháng 12 năm 2005 và đƣợc nhiều quốc gia, vùng lãnh thổ coi đó là khuôn khổ pháp lý tối thiểu trong phòng, chống tham nhũng. Công ƣớc đã ghi nhận tham nhũng không chỉ đƣợc thực hiện bởi những ngƣời có quyền lực trong khu vực nhà nƣớc mà còn cả khu vực ngoài nhà nƣớc.
Tham nhũng đƣợc thực hiện bởi cả những ngƣời có quyền lực và cả những ngƣời không có quyền lực, đặc biệt là trong hành vi hối lộ khi hành vi đƣa và nhận của hối lộ có liên quan chặt chẽ không thể tách rời khi đấu tranh, xử lý. Và theo đó, “của hối lộ” cũng đƣợc quy định rộng hơn bao gồm cả lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất… Ở Việt Nam, cũng có khái niệm và định nghĩa khác nhau về tham nhũng, theo từ điển tiếng việt thì: “Tham nhũng là lợi dụng quyền hành để nhũng nhiễu của dân và lấy của” (Hoàng Phê (chủ biên), Nxb Đà Nẵng, năm 2000) Trong cuốn sách bình luận khoa học bộ luật hình sự (phần các tội phạm tập V) của Th.sĩ Đinh Văn Quế (Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh) đƣa ra khái niệm khá cụ thể về tham nhũng: “Tham nhũng là lợi dụng quyền hành để nhũng nhiễu dân và lấy của. Tham nhũng là một hiện tượng xã hội gắn liền với sự ra đời và phát triển của bộ máy Nhà nước, nó diễn ra ở tất cả các quốc gia, không phân biệt chế độ chính trị, tham nhũng xảy ra ở mọi lĩnh vực kinh tế - xã hội, tham nhũng được coi là một căn bệnh nguy hiểm, nó gây ra tác hại nhiều mặt, cản trở sự phát triển của xã hội, thậm chí dẫn tới sự sụp đổ của cả một thể chế”.
Trong giáo trình luật Hình sự Việt Nam do TS.Cao Thị Oanh chủ biên (Nxb Giáo dục) lại định nghĩa: “Tội tham nhũng là hành vi nguy hiểm cho xã hội do người có chức vụ vụ lợi, tư lợi hoặc động cơ cá nhân khác mà lợi dụng 12 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com chức vụ, quyền hạn thực hiện một cách cố ý, gây thiệt hại cho uy tín, hiệu quả, hoạt động bình thường của cơ quan, tổ chức và quan hệ xã hội khác được Luật Hình sự bảo vệ”. Theo Luật PCTN năm 2005 (đã sửa đổi,bổ sung một số điều vào năm 2007 và 2012) định nghĩa: “Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi” (Điều 1 khoản 2) Những ý kiến trên mặc dù có đƣa ra những định nghĩa khác nhau về tham nhũng, nhƣng đều cho rằng tham nhũng là lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình để trục lợi riêng, và đều gây hại cho xã hội. Tác giả trên cơ sở tiếp thu ý kiến, quan điểm trên, bổ sung thêm quan điểm của Công ƣớc của LHQ về chống tham nhũng xin đƣa ra một định nghĩa đầy đủ về tham nhũng theo quan điểm của mình nhƣ sau: “Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ quyền hạn lợi dụng chức vụ quyền hạn của mình để trục lợi riêng, hoặc của người không có chức vụ quyền hạn tác động đến người có chức vụ quyền hạn vì mục đích trục lợi riêng, gây thiệt hại cho uy tín, hiệu quả hoạt động bình thường của cơ quan, tổ chức và quan hệ xã hội khác được luật hình sự bảo vệ. Tham nhũng là một hiện tƣợng tiêu cực, ảnh hƣởng tiêu cực và gây thiệt hại rất lớn cho xã hội, len lỏi vào mọi mặt của đời sống xã hội.
Vì vậy, việc nhận thức một cách đúng đắn và đầy đủ về khái niệm và bản chất của tham nhũng là điều hết sức cần thiết. Điều đó góp phần vào việc đƣa ra giải pháp để có thể nâng cao hiệu quả công tác phòng chống tham nhũng của mỗi quốc gia. Đặc điểm chung của tội phạm tham nhũng a.Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn Theo quy định tại điều 1 Luật phòng, chống tham nhũng thì “Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi”. Nhƣ vậy, chủ thể của hành vi tham nhũng phải là những ngƣời có chức vụ, quyền hạn.
Chức vụ, quyền hạn phải gắn với việc thực hiện 13 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com quyền lực nhà nƣớc trên các lĩnh vực quản lý hoặc bởi các cơ quan, tổ chức khác nhau nhƣ cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, cơ quan tƣ pháp, trong các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp, các tổ chức kinh tế nhà nƣớc hoặc lực lƣợng từ trung ƣơng đến địa phƣơng. Yếu tố có chức vụ quyền hạn của chủ thể thực hiện hành vi tham nhũng chính là dấu hiệu đặc trƣng đầu tiên và cơ bản nhất của hành vi tham nhũng. Là dấu hiệu để phân biệt tội phạm tham nhũng với các tội phạm khác nhƣ hành vi lừa đảo, lạm dụng tín nghiệm chiếm đoạt tài sản.Về mặt khách quan, người có chức vụ, quyền hạn lợi dụng hoặc lạm dụng chức vụ, quyền hạn để thực hiện các hành vi mà BLHS quy định là tội phạm Đây là một dấu hiệu đặc trƣng của hành vi tham nhũng. Hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn là hành vi trái pháp luật, xâm phạm hoạt động công vụ với khách thể hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức.
Ngƣời có chức vụ, quyền hạn có thể có hành vi vi phạm pháp luật thông thƣờng nhƣng không phải trên cơ sở lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình thì hành vi đó không phải là hành vi tham nhũng.