Chương 1 - KHÁI NIỆM SÁNG LẬP VIÊN CÔNG TY CỔ PHẦN 1. Khái niệm và những đặc trưng của Sáng lập viên công ty cổ phần theo hệ thống pháp luật Common Law 1. Khái niệm Sáng lập viên công ty cổ phần * Khái niệm của Luật thành văn: Luật pháp đã có những quy định khá khắt khe về nghĩa vụ đối với những người trở thành sáng lập viên công ty cổ phần, quy định cho họ những tiêu chuẩn cao về mặt đạo đức, và phải cẩn trọng với những mối quan hệ của họ với công ty dự định thành lập. Trước hết chúng ta cần làm rõ khái niệm của thuật ngữ sáng lập viên công ty cổ phần - promoter để hiểu được rõ hơn những nghĩa vụ và trách nhiệm mà người này phải gánh vác.
Tuy vậy không thể lý giải một cách đơn giản khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần trong mối quan hệ với các công ty cổ phần. Thuật ngữ này không chỉ là một tên gọi mà nó bao hàm các hành vi và các mối quan hệ của nhiều bên trong quá trình thành lập công ty cổ phần. Thuật ngữ promoter được thừa nhận về mặt pháp lý vào cuối thế kỷ 19 tại Anh. Trong một số vụ kiện trước đó, những người tham gia vào việc thành lập công ty cổ phần được gọi là các “projector” - người lập dự án, một số vụ kiện khác cũng cùng giai đoạn này lại không đặt tên cho mối quan hệ giữa những người này với công ty dự định thành lập.
Thuật ngữ “promoter”, vốn bắt nguồn từ cách nói thông thường trong giao thương, hầu như đã không được sử dụng trong bất kỳ phán quyết nào tại Anh cho đến sau khi được quy định trong Luật Công ty Cổ phần Anh năm 1844 (English Joint Stock Companies of 1844) với ý nghĩa để chỉ: “tất cả những người hành động dưới bất kỳ danh nghĩa nào trong việc hình thành và thiết lập một công ty vào bất kỳ giai đoạn nào trước khi công ty lấy được giấy chứng nhận đăng ký đầy đủ”.[7] LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Trong cuốn sách nổi tiếng về luật công ty của mình, “Lindley on Companies Law” - tựa gốc là “Treatise on the Law of Partnership, including its Application to Joint Stock and other Companies” ấn hành năm 1860, Ngài Thẩm phán Baron Lindley (29/11/1828 - /12/1921) của Hội đồng thẩm phán Liên hiệp Anh đã viết: “Vẫn còn nhiều tranh cãi đáng quan tâm về ý nghĩa của thuật ngữ promoter cũng như những vấn đề liên quan tới mối quan hệ của anh ta với công ty mà anh ta mong muốn thành lập. Thuật ngữ này bản thân nó chưa được định nghĩa, nhưng nó đã được sử dụng trong cách nói hàng ngày và được quy định trong Điều 38 của Luật Công ty năm 1867, để chỉ những người đem lại sự tồn tại một công ty, bằng cách thực hiện những hoạt động thực tế để thành lập nó, kêu gọi nhiều người tham gia vào nó ngay khi công ty được thành lập trên thực tế.”[7] Sang thế kỷ 20, thuật ngữ này được xuất hiện lại trong một số văn bản pháp lý của Ấn Độ, không phải về công ty, mà là về thị trường chứng khoán như Hướng dẫn về công bố thông tin và bảo vệ nhà đầu tư năm 2000 (Disclosure and Investor Protection - “DIP Guidelines”) và Quy định về mua lại cổ phần với quy mô lớn và mua lại công ty năm 1997 (Substantial acquisition of Shares and Takeover Regulations) của Uỷ ban Chứng khoán Ấn Độ - Securities Exchange Board of India. Giải thích I cho tiểu mục (k) và (l) của Điều 6.2 của Chương VI - DIP Guidelines định nghĩa thuật ngữ “promoter” bao gồm: (a) một người hoặc nhiều người kiểm soát toàn bộ công ty; (b) một người hoặc nhiều người thực hiện việc thành lập một kế hoạch hoặc chương trình chiểu theo quy định phát hành chứng khoán đại chúng; (c) một người hoặc nhiều người có tên trên bản cáo bạch như là các sáng lập viên của công ty. LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Giám đốc hoặc những người tham gia quản lý công ty hoặc những người thực hiện các công việc trên như là công việc chuyên môn thì không được quy định theo phần giải thích này.
Khái niệm nêu trên của DIP Guidelines chỉ xoay quanh vai trò kiểm soát của sáng lập viên với công ty nhưng nội dung cũng chưa rõ ràng. Bởi vậy, Luật về Mua lại công ty năm 1997 đã định nghĩa thuật ngữ control - kiểm soát này như sau: “Kiểm soát bao gồm quyền bổ nhiệm các chức danh giám đốc hoặc quyền kiểm soát việc quản lý hoặc kiểm soát các quyết định có thể thực hiện được bởi một hoặc một số người hành động độc lập hoặc theo nhóm, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhờ việc nắm giữ cổ phần hoặc nhờ quyền quản lý hoặc nhờ các thoả thuận mua cổ phần hoặc các thoả thuận bỏ phiếu hoặc bất kỳ hành vi nào khác.” Tuy vậy các văn bản này cũng không phản ánh hết được nội hàm của khái niệm sáng lập viên công ty cổ phần mà chỉ đưa ra định nghĩa theo mục đích của văn bản chứ không phải theo mục đích chung của việc sử dụng thuật ngữ. * Khái niệm từ án lệ: Trong khi các luật thành văn chưa định nghĩa một cách đầy đủ về sáng lập viên công ty cổ phần thì các phán quyết của toà án trong các vụ kiện liên quan đến các công ty tại Anh đã làm sáng tỏ hơn khái niệm về chủ thể này. Trong vụ kiện Twycross v.
Grant - 1877, toà án tuyên bố “promoter là người chịu trách nhiệm tạo ra một công ty liên quan tới một dự án cụ thể và làm cho nó diễn ra và là người thực hiện những bước cần thiết để hoàn thiện dự án”.[2,7] Vụ kiện Twycross v. Grant - 1877: Vụ kiện xoay quanh những khiếu kiện về hành vi lừa đảo của Albert Grant, người được coi là sáng lập viên LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com công ty cổ phần đầu tiên được biết đến trong các án lệ liên quan đến sáng lập viên công ty cổ phần. Grant là người đầu tư vào bất kỳ hoạt động nào mà ông ta cho rằng có thể sinh lời. Sau nhiều năm đầu tư thành lập các công ty, Grant bị phá sản vào năm 1877 và từ đó ông rút khỏi thương trường.
Cũng vào năm này nhiều vụ kiện dân sự chống lại Grant đã diễn ra liên quan đến công ty Lisbon Tramways Company được thành lập vào năm 1871. Vụ kiện đầu tiên được xét xử là vụ kiện của nguyên đơn James Twycross căn cứ theo điều 38 của Luật công ty năm 1867 do Grant đã không công khai trong bản cáo bạch của công ty những hợp đồng có thực - thực tế là một hợp đồng bí mật giữa Grant và công ty xây dựng đường sắt để trả cho Grant 45. Khoản tiền đó là tiền bồi dưỡng cho Grant như một người góp phần thành lập nên công ty, và một khoản tiền mà các nhà đầu tư tin rằng được đầu tư cho đất đai, máy móc hay nhân công đã vào túi của Grant. Toà án đã xử thắng kiện cho Twycross và phán quyết rằng các sáng lập viên công ty cổ phần phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các thông tin trong bản cáo bạch và phải công bố tất cả các hợp đồng ảnh hưởng đến công ty mới một cách đáng kể, nghiêm trọng.[5] Toà án xét xử vụ kiện Whaley Bridge Calico Printing Co v.
Green -1879 đã tuyên bố: “Promoter là một thuật ngữ của kinh doanh, không phải của luật, dùng để chỉ một nhóm các hoạt động liên quan tới thế giới kinh doanh mà nhờ đó công ty được ra đời”.[2,7] Vụ kiện Whaley Bridge Calico Printing Co v. Green là chủ sở hữu một số các sản phẩm vải in hoa mà anh ta đã mua với giá 15. Một thời gian ngắn sau khi mua, anh ta dự định bán số hàng này cho người quản lý của anh ta, John Smith với giá 20.000 bảng bằng một hợp đồng mà toà án đã xác minh được là hợp đồng giả LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com mạo, và được dự định sẽ sử dụng để thoả thuận với một công ty cổ phần được thành lập sau đó để mua lại số hàng trên. Đây là thoả thuận bí mật giữa Green và Smith, và theo dự kiến Green sẽ trả cho Smith 3.000 bảng từ số tiền mua tài sản của công ty Công ty nguyên đơn được thành lập sau đó bởi Green và Smith và số hàng được chuyển nhượng cho công ty với giá 20.
Ban giám đốc công ty đã chấp thuận đề nghị của họ, và để việc mua bán diễn ra xuôn xẻ, một hợp đồng giả mạo đã được lập trước ban giám đốc như một hợp đồng thật bởi cả Green và Smith. Smith đã được quyền thoả thuận với Green rằng anh ta sẽ đền đáp cho Green 3.000 bảng từ số tiền bán số hàng, bởi thoả thuận giả mạo đã được lập với sự hiểu biết và đồng thuận của công ty; nhưng công ty có quyền rõ ràng coi tất cả lợi nhuận mà Smith thu được từ việc mua bán là lợi nhuận của công ty. Vụ kiện đã được xử theo hướng đó và công ty nguyên đơn được trả lại 5.000 bảng, khoản tiền chênh lệch cho số hàng của Green.[6] “Thuật ngữ promoter liên quan tới suy nghĩ về việc nỗ lực nhằm mục đích tạo lập và bắt đầu một công ty (hay còn được gọi là khởi sự một công ty) và cũng là ý nghĩ về một số nghĩa vụ đối với công ty được áp dụng hoặc phát sinh từ vị trí mà một người được gọi là promoter đảm nhận” - Phán quyết trong vụ kiện Emma Silver Mining Co.[2] Những định nghĩa nêu trên tập trung vào việc một người đã làm trước khi anh ta có thể được gọi là một promoter. Theo đó, sáng lập viên công ty cổ phần sẽ là người chịu trách nhiệm thực hiện một phần hoặc toàn bộ những công việc sau: Tổ chức để đi tới thành lập nên công ty; đăng ký thành lập công ty; và tổ chức công ty ngay sau khi việc đăng ký hoàn thành.
Khái niệm này về sau được mở rộng hơn bao gồm cả những người trực tiếp tham gia vào LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com hoạt động của công ty sau thành lập như trở thành cổ đông của công ty hoặc tham gia vào bộ máy quản lý của công ty cổ phần mới.