Chương 1 KHUNG LÝ THUYẾT VỀ HOẠT ĐỘNG THÂU TÓM THÙ ĐỊCH DOANH NGHIỆP 1. M&A và hoạt động thâu tóm doanh nghiệp M&A là thuật ngữ phổ biến tại Việt Nam. Theo cách hiểu thông thường nhất, phần lớn mọi người hiểu M&A là mua lại và sáp nhập dựa trên nghĩa tiếng Anh đầy đủ của M&A là: Mergers and Acquisition, mà không cần bất kỳ sự diễn giải nào. Thực tế, theo đánh giá của các chuyên gia, việc dịch thuật ngữ M&A theo nghĩa tiếng Anh như vậy là chưa thật sự chính xác và đầy đủ.6 Trên thực tế, vẫn chưa có bất kỳ khái niệm pháp lý chính thức nào về hoạt động M&A.
Phần lớn chỉ khái niệm một số hình thức chủ yếu của hoạt động M&A như sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp dưới góc độ tài chính. Tại Hoa Kỳ, theo pháp luật liên bang, sáp nhập có nghĩa là sự kết hợp giữa hai công ty mà một bên hoàn toàn bị thâu tóm bởi công ty kia. Công ty kém quan trọng hơn sẽ mất đi đặc điểm nhận diện của mình và trở thành một phần của công ty quan trọng hơn nơi vẫn giữ được đặc điểm nhận diện của mình. Khác với hoạt động sáp nhập, hoạt động hợp nhất làm cho hai công ty cùng bị mất đi những đặc điểm nhận dạng của mình và tạo nên một hình thức công ty hoàn toàn mới.
Còn đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp, pháp luật không đưa ra định nghĩa cụ thể mà chỉ quy định các hình thức thực hiện như mua tài sản của CTMT; mua lại phần vốn góp của các cổ đông CTMT; thay đổi cấu trúc vốn của công ty và tái cơ cấu công ty.7 Còn theo pháp luâ ̣t chung của Liên minh Châu Âu thì sáp nhập và mua lại doanh nghiệp là: (i) sự sáp nhập giữa hai pháp nhân độc lập hoặc hai bộ phận của hai pháp nhân; hoặc (ii) thâu tóm quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua 6 Xem: Lưu Minh Đức (2008), “Thâu tóm và hợp nhất nhìn từ khía cạnh quản trị công ty: Lý luận, Kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn Việt Nam”, Tạp chí Quản lý kinh tế, năm 2008, số 15-7+8, tr. 7 Xem: Trần Thị Bảo Ánh (2014), Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr. LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 12 việc mua lại chứng khoán hoặc tài sản của một công ty khác; (iii) hoặc tạo ra một liên doanh mới.8 Đế n thời điể m tháng 10/2016, pháp luật Việt Nam vẫn chưa có bất kỳ định nghĩa pháp lý chính thức nào về hoạt động M&A. Tuy nhiên, các hình thức của hoạt động M&A đã được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Cạnh tranh năm 2004, cụ thể: + Khái niệm về hoạt động sáp nhập doanh nghiệp được quy định tại Khoản 1 Điều 195 Luật Doanh nghiệp năm 2014.
Luật Cạnh tranh năm 2004 cũng đưa ra định nghĩa tương tự tại Khoản 1 Điều 17. + Khái niệm về hoạt động hợp nhất doanh nghiệp được quy định tại Khoản 1 Điều 194 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Đối với hoạt động này, Luật Cạnh tranh năm 2004 đưa ra định nghĩa chi tiết hơn tại Khoản 2 Điều 17. Luật Doanh nghiệp năm 2014 không đưa ra bất kỳ khái niệm nào liên quan đến mua bán doanh nghiệp.
Việc bán doanh nghiệp chỉ được nhắc đến một lần duy nhất ở điều khoản về bán doanh nghiệp tư nhân (Điều 187 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Trong khi đó, Luật Cạnh tranh năm 2004 lại đưa ra định nghĩa về “mua lại doanh nghiệp” (Khoản 3 Điều 17). Mặc dù đưa ra các định nghĩa về các hình thức M&A, nhưng Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Cạnh tranh năm 2004 tiếp cận và điều chỉnh các hoạt động theo hướng hoàn toàn khác nhau. Đối với Luật Doanh nghiệp năm 2014, các hình thức M&A được xem là các hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp.
Trong khi đó, Luật Cạnh tranh năm 2004 lại xem đây là các hoạt động nhằm TTKT. Dù hình thức M&A được định nghĩa và tiếp cận khác nhau dưới các góc độ khác nhau nhưng đều dẫn đến một hệ quả: đó là khả năng kiểm soát, chi phối hoạt động kinh doanh của CTMT. Và nếu chỉ tiếp cận dựa trên hệ quả này thì tất cả các hình thức M&A đều có thể được gọi với một tên chung, đó là hoạt động “thâu tóm doanh nghiệp” (takeover). Cũng giống như M&A, hoạt động thâu tóm doanh nghiệp 8 Xem: “Quy định về Sáp nhập của Cộng đồng Châu Âu số 139/2004 ngày 20/01/2004 (EC Merger Regulation)”, <http://eur-lex.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A32004R0139> [Ngày truy cập: 12/09/2016].
LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 13 không có một định nghĩa chính thức. Theo cách hiểu thông thường, thâu tóm doanh nghiệp chính là hoạt động sáp nhập hoặc mua lại một công ty. Trong một số công trình nghiên cứu, thâu tóm được định nghĩa là hoạt động mua lại hay mua bán doanh nghiệp (acquisition).9 Trong Luận văn này, thuật ngữ “thâu tóm” được định nghĩa là hành vi của một công ty tìm cách kiểm soát, chi phối một công ty khác thông qua việc thu mua toàn bộ hoặc một tỷ lệ cổ phiếu hoặc tài sản nhất định của CTMT để có thể khống chế toàn bộ các quyết định của công ty đó mà không quan tâm đến việc hình thức M&A cụ thể nào đã được sử dụng. Cách tiếp cận này là phù hợp với pháp luật của các quốc gia trên thế giới khi mà nhà làm luật chủ yếu quan tâm đến hệ quả của hoạt động M&A (quyền chi phối, kiểm soát của CTTT đối với CTMT) hơn là xem xét nó là hành vi sáp nhập, mua lại hay hợp nhất.
Thâu tóm thân thiện và thâu tóm thù địch Hoạt động thâu tóm là thân thiện hay thù địch được phân biệt chủ yếu dựa vào việc hoạt động này có trái với mong muốn của NQLCT bị thâu tóm hay không. Theo đó, việc thâu tóm công ty bằng cách đưa ra đề nghị thâu tóm trực tiếp đối với các cổ đông mà không xem xét, cân nhắc ý kiến của NQLCT bị thâu tóm thì được xem là TTTĐ (hostile takeover). Ngược lại, một đề nghị thâu tóm được ban quản lý CTMT chào đón, hoan nghênh thì được xem là thâu tóm thân thiện (friendly takeover).10 Hoạt động TTTĐ có thể được nhận dạng thông qua các đặc điểm sau: (i) Một công ty (CTTT) thực hiện các phương pháp nhất định (luật định hoặc pháp luật không cấm) để có được quyền sở hữu đủ số lượng cổ phiếu cần thiết, qua đó có thể kiểm soát công ty khác (công ty bị thâu tóm). (ii) Động cơ thực hiện hoạt động TTTĐ có thể khác nhau, nhưng luôn luôn nhắm đến lợi ích tài chính có được thông qua việc thay thế người quản lý (bị cho là) yếu kém của công ty bị thâu tóm để tạo ra lợi nhuận lớn hơn trong tương lai, hoặc 9 Xem: Trần Văn Khanh (2009), Merger and acquisition a comparative study on Vietnam and the United Kingdom legal regulation, Master’s Thesis in Law, Falcuty of Law Lund University, p.
10 Xem: Xiaofan Wang (2013), Takeover law in the UK, US and China: a comparative analysis and recommendations for Chinese takeover law reform, Degree of Doctor of Philosophy, Salford Law School, p. LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 14 đơn giản chỉ nhằm hạ bệ một công ty cạnh tranh, bán các tài sản có giá trị để thu lợi nhuận và giảm bớt áp lực cạnh tranh. (iii) Hoạt động TTTĐ mang đến cho CTTT cơ hội để tiếp cận trực tiếp các cổ đông của CTMT mà không cần phải đàm phán với người quản lý của CTMT. Như vậy, người quản lý CTMT có thể không nhận biết được thương vụ thâu tóm (ít nhất là trong giai đoạn đầu) hoặc thương vụ thâu tóm chống lại ý chí, mong muốn của họ khi nhận được đề nghị thâu tóm.
(iv) TTTĐ làm cho CTTT mất nhiều chi phí hơn so với thâu tóm thân thiện do CTTT có thể phải bỏ ra một số tiền lớn hơn để mua đủ số lượng cổ phiếu cần thiết từ các cổ đông riêng lẻ của CTMT và mất các chi phí khác cho các thủ tục pháp lý, biện pháp cần thiết chống lại các hành vi tự vệ của công ty bị thâu tóm để hoàn thành việc thâu tóm. Người quản lý của công ty bị thâu tóm có thể áp dụng các biện pháp tự vệ (sẽ được trình bày bên dưới) nhằm chống lại hành vi TTTĐ của CTTT. Các biện pháp tự vệ này rất đa dạng và có thể đẩy lùi hành vi thâu tóm nếu được áp dụng phù hợp. Mặc dù TTTĐ có những đặc điểm nhất định mang tính đặc thù nhưng sự phân biệt giữa TTTĐ và thâu tóm thân thiện trên thực tế lại không rõ ràng như việc sử dụng thuật ngữ.11 Nhiều giao dịch thâu tóm tưởng chừng là thân thiện nhưng lại có thể có các yếu tố thù địch vì quyết định của người quản lý về việc có nên xem xét giao dịch thâu tóm này hay không có thể bị ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố; ví dụ, một giao dịch thâu tóm thân thiện có thể được tiến hành dưới sự đe dọa của CTTT về việc sẽ tiến hành TTTĐ nếu CTMT không chấp nhận đề nghị này.12 Tương tự như vậy, một thương vụ thâu tóm lúc bắt đầu mang tính thù địch nhưng có thể hoàn tất một cách thân thiện.
11 Xem: Xiaofan Wang (2013), Takeover law in the UK, US and China: a comparative analysis and recommendations for Chinese takeover law reform, Degree of Doctor of Philosophy, Salford Law School, p. 12 Lúc bắt đầu, CTTT có thể nhắm đến người quản lý của CTMT. Nếu bị người quản lý của CTMT từ chối, CTTT có thể đe dọa rằng đề nghị thâu tóm sẽ được gửi trực tiếp cho các cổ đông của CTMT. LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.
Phương pháp thâu tóm 1. Thâu tóm bằng cách lôi kéo cổ đông bất mãn Ở các công ty niêm yết quy mô lớn, số lượng cổ đông rất nhiều và mỗi cổ đông, nhóm cổ đông đều có những lợi ích riêng, thường đối lập nhau. Tâm lý bất mãn của một số hoặc một nhóm cổ đông đối với NQLCT đương nhiệm là một thực tế không thể phủ nhận đặc biệt khi công ty lâm vào hoàn cảnh khó khăn về tài chính. Điều này trở thành một cơ hội tốt để công ty khác thực hiện ý đồ thâu tóm.
Như đã trình bày ở trên, TTTĐ diễn ra khi CTTT đưa ra đề nghị thâu tóm trực tiếp đối với các cổ đông mà không xem xét, cân nhắc ý kiến của NQLCT.