Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU 1. Cơ sở lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm 1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện các biện pháp bảo đảm quy định tại Điều 292 Bộ luật dân sự 2015. Theo đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản (Bộ luật dân sự, 2015).
Cầm cố tài sản theo Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Bộ luật dân sự, 2015). Thế chấp tài sản theo Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) (Bộ luật dân sự, 2015). Đặt cọc theo Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng (Bộ luật dân sự, 2015). Ký cược theo Điều 329 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê (Bộ luật dân sự 2015).
Ký quỹ theo Điều 330 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ (Bộ luật dân sự 2015). 5 Bảo lưu quyền sở hữu theo Điều 331 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ (Bộ luật dân sự 2015). Bảo lãnh theo Điều 335 Bộ luật dân sự năm 2015 là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Bộ luật dân sự 2015). Tín chấp theo Điều 344 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật (Bộ luật dân sự 2015).
Cầm giữ tài sản theo Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 2015 là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Bộ luật dân sự 2015). Khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi vào sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu các thông tin về giao dịch bảo đảm dùng tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản gắn liền với đất để thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm (Chính phủ, 2010). Một số cơ sở pháp lý 1. Pháp lý của bên thứ ba Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, trường hợp được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ 3, kể từ thời điểm đăng ký.
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa có quy định nào làm rõ khái niệm “người thứ 3” bao gồm những chủ thể nào. 6 Về nguyên tắc,“người thứ 3” phải được hiểu là "tất cả các chủ thể không phải là bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm". Vậy "người thứ 3" có bao gồm các cơ quan nhà nước?. Nếu theo quy định hiện hành về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa Nhà nước với bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bị tịch thu, sung công quỹ do vi phạm pháp luật hình sự, hành chính của người có quyền sở hữu, chiếm hữu và sử dụng hợp pháp tài sản thì Nhà nước không phải là "người thứ 3", vì Nhà nước luôn được ưu tiên cao nhất, ngay cả khi giao dịch bảo đảm đã được đăng ký.
Điều này, hoàn toàn trái ngược với nguyên tắc "mọi chủ thể đều bình đẳng trước pháp luật". Chính vì chưa rõ khái niệm người thứ 3, nên những quy định liên quan đến giao dịch bảo đảm chưa nắm giữ là phương thức để biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ 3. Mặc dù, tại Khoản 3 Điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký. Tuy nhiên, đăng ký không phải là phương thức duy nhất công bố các quyền của bên nhận bảo đảm.
Thực tế cho thấy, người nhận cầm cố chiếm giữ tài sản cầm cố cũng được coi là phương thức công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng của việc cầm cố đối với người thứ ba. Do vậy, quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm là căn cứ xác định giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ 3 của Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ phù hợp với chế định thế chấp tài sản (hoặc cầm cố bất động sản, nếu pháp luật có quy định). Đại diện Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp cho rằng, quy định đăng ký là điều kiện (căn cứ) xác định giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý của Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa thực sự khoa học, đồng thời cũng chưa có sự phù hợp với quy định mới của Bộ luật Dân sự năm 2015. Bởi lẽ, về nguyên tắc, mọi giao kết, thỏa thuận dân sự, bao gồm cả thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hợp pháp đều có giá trị pháp lý đối với người thứ 3 và phải được tất cả các chủ thể khác tôn trọng, không phụ thuộc vào việc cam kết, thỏa thuận đó được hay không được đăng ký.
Việc đăng ký trong trường hợp này chỉ có ý nghĩa là phương thức pháp lý công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, 7 để đối kháng với người thứ 3 trong trường hợp có nhiều lợi ích được thiết lập lên một tài sản. Bổ sung quyền nắm giữ tài sản Khắc phục những bất cập nêu trên, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bổ sung việc nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ 3, độc lập và bình đẳng với phương thức đăng ký biện pháp bảo đảm. Trường hợp cầm cố bất động sản theo quy định của luật thì cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký (Điều 310 Bộ luật Dân sự năm 2015). Đồng thời, Bộ luật này cũng đã bổ sung quy định, khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định.
Cách tiếp cận này đã khơi thông rất nhiều vấn đề liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm. Đây cũng là lần đầu tiên, khái niệm “quyền truy đòi” tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm được đề cập đến trong Bộ luật Dân sự năm 2015. Vấn đề đặt ra là làm thế nào để các nhà làm luật thể hiện được những quy định mới trong lần sửa đổi, bổ sung những quy định liên quan đến giao dịch bảo đảm. Đại diện Ban soạn thảo sửa đổi, bổ sung Nghị định 163 cho rằng, sẽ cần làm rõ một số khái niệm như: nắm giữ, thời điểm nắm giữ, người thứ 3, quyền truy đòi tài sản.
Ngoài ra, sẽ hướng dẫn cụ thể về quyền truy đòi tài sản, trong đó xác định rõ giới hạn của quyền truy đòi, phương thức thực hiện quyền truy đòi, trách nhiệm của người giữ tài sản trong trường hợp bên nhận bảo đảm thực hiện quyền truy đòi tài sản… Bên cạnh đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ- CP không có quy định về bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Đây là 2 biện pháp bảo đảm bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản mới được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015. Do đó, tại lần sửa đổi này, đây cũng sẽ là một nội dung cần được bổ sung. Cụ thể, đối với biện pháp cầm giữ, cần làm rõ hai thời điểm “nắm giữ” và “chiếm giữ” tài sản.
Việc nắm giữ tài sản phát sinh trên cơ sở hợp đồng song vụ giữa bên cầm giữ và bên có nghĩa vụ, còn việc chiếm giữ tài sản để thực hiện quyền cầm giữ phát sinh do bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện 8 không đúng nghĩa vụ, và thời điểm chiếm giữ tài sản này là thời điểm biện pháp cầm giữ có hiệu lực đối kháng với người thứ 3. Cá nhân nhận thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký giao dịch bảo đảm Pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa quan trọng trong việc lành mạnh hóa thị trường vốn, giúp các tổ chức, cá nhân trong xã hội dễ dàng tiếp cận với nguồn tín dụng.