CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1. Khái quát về giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần 1. Khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần Trong xã hội, khi nền sản xuất hàng hóa ngày càng phát triển thì nhu cầu về vốn và nhu cầu phân tán rủi ro là nguyên nhân thúc đẩy các nhà đầu tư liên kết với nhau tiến hành hoạt động kinh doanh. Các hình thức liên kết kinh doanh này được thể hiện bằng nhiều loại hình doanh nghiệp khác nhau, trong đó công ty cổ phần là một trong những loại hình doanh nghiệp phổ biến nhất với tính chất đặc trưng của một công ty đối vốn.
Khi hoạt động kinh doanh thì công ty cổ phần nói riêng và các doanh nghiệp trong nền kinh tế nói chung phải tham gia giao dịch với các chủ thể khác trong xã hội. Tuy nhiên, công ty với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập, tự bản thân nó không thể xác lập giao dịch cho chính mình mà phải thông qua con người cụ thể - người quản lý - người đại diện công ty tiến hành xác lập giao dịch.2 Mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý trong công ty theo lý giải của học thuyết về đại diện – một trong những học thuyết cốt lõi của vấn đề quản trị công ty – là mối quan hệ hợp đồng mà thông qua hợp đồng lao động, cổ đông (principles) bổ nhiệm người khác (người được thụ ủy – agents) có chuyên môn, năng lực cũng như kinh nghiệm để thực hiện việc quản lý công ty, trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền định đoạt tài sản của công ty, hay nhân danh công ty tiến hành ký kết giao dịch với các đối tác. Học thuyết này cho rằng, nếu cả cổ đông và người quản lý công ty đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho cổ đông và lợi ích công ty nói 2 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 4 (41), tr.3 Chính lý thuyết về xung đột lợi ích 4 và học thuyết hành vi con người cũng đều chỉ ra xu hướng của cá nhân luôn mưu cầu lợi ích cho bản thân mình thay vì dốc sức cho lợi ích của tổ chức mà mình có trách nhiệm quản lý. Trong tác phẩm Của cải của các dân tộc, Adam Smith đã từng nói rằng “…những nhà quản lý cũng giống như chúng ta, cũng là những con người không hoàn hảo và sẽ không tránh khỏi những chệch hướng sai lầm ngay cả ở hiện tại lẫn tiếp sau đó, vì thế các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như họ muốn, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty.
Có thể thấy, sức mạnh quyền lực dễ khiến cho con người sa đà vào việc vun vén lợi ích cho bản thân thay vì tìm kiếm lợi ích chung cho tổ chức. Đặc biệt, việc được trao thẩm quyền đại diện công ty để ký kết và thực hiện giao dịch với các chủ thể khác khiến người quản lý có khả năng sẽ chuyển dịch lợi ích công ty sang bản thân thông qua các giao dịch đó. Những giao dịch này gọi chung là giao dịch có khả năng tư lợi. Hiện nay có khá nhiều cách hiểu khác nhau về khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi.
Theo từ điển Black’s Law thì giao dịch tư lợi (self-dealing) được định nghĩa là giao dịch mà người được ủy thác (fiduciary) tham gia giao dịch có hành vi tư lợi cho bản thân thay vì làm lợi cho người mà mình nhận nghĩa vụ ủy thác.6 Người được ủy thác là người có trách nhiệm phải hành động vì lợi ích của người ủy thác trên tất cả các vấn đề thuộc phạm vi người ủy thác. Trong công ty cổ phần, mối quan hệ ủy thác bao gồm giữa người quản lý công ty và công ty, cổ đông của công ty. Theo đó, người quản lý phải hành động vì lợi ích tốt nhất cho công ty, cho các cổ đông của công ty. Tuy nhiên thay vì hướng đến việc tối đa hóa lợi ích cho công ty thì người quản lý lại lợi dụng vị thế của mình để tư lợi cho bản thân thông qua các giao dịch.
3 Bùi Xuân Hải, Tlđd, tr. 4 Xung đột lợi ích luôn tồn tại trong quan hệ đại diện, việc đắn đo giữa lợi ích của chủ sở hữu, của công ty và lợi ích của bản thân người đại diện làm nảy sinh các giao dịch có khả năng tư lợi. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. 5 Adam Smith (1776), Của cải của các dân tộc, tr.
6 Black’s Law Dictionary Second Pocket Edition (2001), West Publishing CO, USA. 9 Tuy nhiên, người quản lý không phải là chủ thể duy nhất có khả năng tư lợi gây ảnh hưởng đến lợi ích chung của công ty mà cổ đông nắm quyền kiểm soát trong công ty cũng có thể lạm dụng quyền lực, vị trí kiểm soát của mình mà thông qua các giao dịch làm lợi cho mình hoặc thông đồng, gây ảnh hưởng lên các nhà quản lý, buộc họ thực hiện các giao dịch có lợi cho mình, gây phương hại đến lợi ích của công ty và các cổ đông thiểu số. Theo Ngân hàng Thế giới (World Bank) thì giao dịch có khả năng tư lợi (self-dealing) được định nghĩa là việc thực hiện chuyển tiền hoặc tài sản từ công ty cho một chủ sở hữu chi phối công ty, người quản lý hoặc giám đốc7. Zohar Goshen cũng cho rằng giao dịch có khả năng tư lợi bao gồm một bên là công ty và bên còn lại có thể là cổ đông kiểm soát, người điều hành, giám đốc, hoặc bất kỳ tổ chức nào mà cổ đông có lợi ích liên quan (như công ty con, công ty mẹ…).
8 Trong quá trình nghiên cứu tài liệu nước ngoài tác giả nhận thấy có rất nhiều thuật ngữ được dùng khi nói về giao dịch có khả năng tư lợi, trong đó phổ biến nhất là “self-dealing”, “self-interest transactions” và “tunneling”. “Self-dealing” theo các định nghĩa ở trên có nội hàm rất rộng, bao gồm giao dịch chuyển giá (transfer pricing), đãi ngộ và bổng lộc điều hành cao quá mức, chiếm đoạt cơ hội kinh doanh của công ty, giao dịch tài chính tự phục vụ (self-serving financial transactions) như là cung cấp các khoản vay cá nhân cho người nội bộ (insiders), trộm tài sản của công ty (outright theft of corporate assets)9 giữa công ty với người quản lý, cổ đông, người có liên quan. Trong khi đó “self-interest transactions” chỉ bao gồm giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty, trong đó người quản lý công ty thu được lợi ích riêng từ giao dịch đó10, không đề cập đến các giao dịch có khả năng tư lợi của cổ đông nắm quyền kiểm soát. Còn “tunneling” thì đa số dùng để chỉ việc chuyển các nguồn lực ra khỏi một công ty để đến cổ đông nắm quyền kiểm soát11.
7 The World Bank Group (2006), Self-Dealing, Public Policy for the Private Sector - Note Number 312, tr. 8 Zohar Goshen (2003), The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory Meets Reality, California Law Review, Vol. 9 Simeon Djankov, Florencio Lopez de Silanes, Rafael La Porta and Andrei Shleifer (2008), sđd, tr. 10 Melvin Aron Eisenberg (1988), Self-Interested Transactions in Corporate Law, Journal of Corporation Law, 13, 997 – 1009.
11 Simon Johnson, Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes, and Andrei Shleifer (2000), Tunneling, American Economic Review, 90, tr. 10 Ngoài ra các tài liệu trong nước vẫn chưa có thuật ngữ thống nhất khi nói về vấn đề giao dịch có khả năng tư lợi. Pháp luật Việt Nam vẫn chưa có định nghĩa cụ thể thế nào là giao dịch có khả năng tư lợi 12, và trong khoa học pháp lý vẫn còn sự không thống nhất trong cách sử dụng thuật ngữ, trong đó có thể kể đến một số thuật ngữ như : “giao dịch tư lợi”, “giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi”, “giao dịch có khả năng tư lợi”. Cách gọi “giao dịch tư lợi” thường là chỉ các giao dịch đã xảy ra sự tư lợi của người đại diện, tức là khi thực hiện giao dịch: (1) người đại diện đã nảy sinh ý muốn trục lợi từ công ty và (2) thực tế đã có sự chuyển dịch lợi ích của công ty sang cá nhân.
Trong khi đó giao dịch có khả năng tư lợi có phạm vi bao quát rộng hơn, hai yếu tố trên mới chỉ được coi là có nguy cơ sẽ xảy ra. Vì thế để thống nhất trong việc nghiên cứu, tác giả sử dụng thuật ngữ “giao dịch có khả năng tư lợi” có nội hàm khái niệm tương đương với thuật ngữ “self-dealing” trong tài liệu nước ngoài, tức là các giao dịch giữa công ty với cổ đông, người quản lý, cá nhân, tổ chức mà hai chủ thể này có liên quan. Bên cạnh đó, để làm rõ hơn nội hàm khái niệm giao dịch có khả năng tư lợi, chúng ta cần đặt nó trong tương quan so sánh với một số loại giao dịch khác như: giao dịch nội gián; giao dịch với người có liên quan. Giao dịch nội gián là hành vi của nhà đầu tư cá nhân hoặc nhà đầu tư tổ chức có được thông tin nội bộ có giá trị và sử dụng thông tin đó trước khi thông tin được công bố công khai nhằm mua - bán chứng khoán cho chính mình hoặc cung cấp cho bên thứ ba để hưởng lợi.
Ta thấy, giao dịch nội gián cũng là một biểu hiện của giao dịch tư lợi bởi vì những người có quyền hạn đã được hưởng lợi nhờ sự bất cân xứng thông tin. Tuy nhiên đây là một giao dịch bị cấm, chủ yếu được điều chỉnh bởi LCK, BLHS. Vì vậy, trong phạm vi khóa luận tác giả sẽ không đề cập đến giao dịch nội gián, dù nó cũng là một dạng đặc biệt của giao dịch có khả năng tư lợi. Giao dịch với người có liên quan là giao dịch được xác lập giữa công ty với người có liên quan của công ty, những người có liên quan có thể là cá nhân hoặc tổ 12 Luật Doanh nghiệp 2020 mới chỉ liệt kê những giao dịch cần phải được kiểm soát.
Những giao dịch này sẽ được phân tích cụ thể ở Chương 2.