đặt vấn đề nào lên trước: (i) Phục hồi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán hay (ii) Thanh lý tài sản để bảo đảm quyền lợi các bên tại thời điểm xem xét phá sản doanh nghiệp. Về cơ bản, các quốc gia sẽ đặt lợi ích xã hội, lợi ích quốc gia lên trước, do đó, có thể thay đổi chính sách phá sản nghiêng về một phía hơn hay cân bằng giữa hai vấn đề này. Bởi vậy, việc xác định khái niệm phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ nên được hiểu đầy đủ theo hai yếu tố cơ bản đã 11 được định nghĩa trong Từ điển Luật học xuất bản năm 2006 [45]. Theo đó, phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ (theo thủ tục phá sản) là một thủ tục tư pháp khôi phục hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hướng đến mục tiêu doanh nghiệp đó được phục hồi và hoàn trả các khoản nợ đã tới hạn trước đây của các chủ nợ, người lao động.
Chúng ta cần phân biệt chủ thể của hoạt động phục hồi (doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ) có giống doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ là chủ thể phá sản. Nếu như về mặt pháp lý, LPS không có quy định phân định hai loại chủ thể này, thì về mặt lý luận, hai loại chủ thể này cũng có những điểm giống và khác biệt cần phải làm sáng tỏ. Về bản chất, DN là chủ thể cần phục hồi xuất phát từ chính đặc điểm mất khả năng thanh toán nợ và được tiến hành thủ tục phá sản,đồng thời có những đặc trưng riêng (phân biệt với doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ được Toà án ra phán quyết phá sản) là DN có khả năng phục hồi hoạt động kinh doanh trên cơ sở những yếu tố/phương án hiệu quả. Có khả năng phục hồi hoạt động kinh doanh thường sẽ dẫn đến khả năng sinh lợi và trên cơ sở đó, DN có thể thanh toán nghĩa vụ nợ của mình đã có trước đây.
Do đó, đặc điểm này là một tiêu chí cơ bản để phân biệt giữa DN phục hồi hoạt động kinh doanh với DN mất khả năng thanh toán nợ là chủ thể phá sản. Khoản nợ mà DN mất khả năng thanh toán có thể/có khả năng thanh toán trong tương lai hoặc có thể được xóa bỏ, thay thế bằng hình thức khác. Vấn đề cốt lõi nhất mang tính truyền thống gắn với sự cần thiết và cũng là mục đích hướng đến của các chủ nợ trong thủ tục phá sản chính là việc bảo đảm thanh toán các khoản nợ. Các hình thức cụ thể của thanh toán nợ như là một phương thức giải quyết phục hồi hoạt động kinh doanh của DN sẽ được phân tích ở nội dung dưới đây.
Sự đồng thuận giữa các bên chủ nợ, doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, người lao động về việc phục hồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ. Đây là điều kiện đủ để thực hiện thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của DN. Điều này cũng có nghĩa là phục hồi hoạt động kinh doanh của DN khác biệt so với hoạt động kinh doanh thông thường của DN khi giữa một bên là có ý chí chung của các bên chủ thể nêu trên và một bên là ý chí riêng của DN. 12 Đây là đặc thù riêng cần phải có nhưng một hội đồng để quyết định số phận của doanh nghiệp đã không thể tự mình giải quyết được các khoản nợ đến hạn.
Mặt khác, phục hồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ cũng là một thủ tục pháp lý và đã được quy định trong LPS. Đặc điểm của phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ Thứ nhất, phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ là một hoạt động kinh tế (tổ chức lại kinh doanh). Với tư cách là một hoạt động kinh tế, phục hồi hoạt động kinh doanh của DN được tiến hành bằng các biện pháp kinh tế như là tái cơ cấu tổ chức DN, thực hiện các biện pháp tài chính để bảo đảm cho DN đủ khả năng tiếp tục hoạt động và thực hiện các biện pháp kinh doanh khác trong phạm vi kinh tế. Đặc điểm này thể hiện ở: (i) Mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh của DN phải nhắm đến lợi ích kinh tế (các khoản nợ) của chủ nợ được bảo đảm và lợi ích kinh tế của DN được phục hồi.
Ngoài ra, mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ còn bao hàm lợi ích kinh tế chung của đất nước, của xã hội, của người lao động và kể cả uy tín của chủ doanh nghiệp; (ii) Các giải pháp phục hồi hoạt động kinh doanh của DN bao gồm các giải pháp về tổ chức lại DN, thay thế lãnh đạo DN, giải pháp bảo đảm tài chính của DN đủ sức phục hồi theo những mục tiêu đặt ra… Ngoài ra, vì là một thực thể kinh tế - xã hội, doanh nghiệp được phục hồi có thể thông qua những biện pháp khác (như thỏa thuận chính trị, hòa giải cộng đồng, thỏa thuận chấm dứt nợ của các chủ nợ vì mục đích phi kinh tế…). Tuy nhiên, cần phải khẳng định rằng, các giải pháp phi kinh tế chỉ diễn ra trong một số trường hợp nhất định, không mang tính phổ quát; (iii) Giải pháp phục hồi phải trên cơ sở đồng thuận giữa doanh nghiệp và các chủ nợ. Giải pháp này ít nhất phải được chủ thể có thẩm quyền (như Tòa án, chủ nợ) cân nhắc đến tính khả thi và đồng thời phải bảo đảm lợi ích (chấp nhận được) của các chủ nợ. Như vậy, phụ chồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ có hướng đến mục đích về lợi ích kinh tế (có thể không hoàn toàn là lợi nhuận hoặc có trường hợp ngoại lệ vì mục đích tinh thần) - một trong những điều kiện tiên quyết để tiến hành hoạt động này.
Chính vì đây là hoạt động mang bản chất kinh tế, cho nên, việc bảo đảm tính chủ động của các chủ nợ và DN là cần thiết và được pháp luật phá sản thừa 13 nhận, bảo đảm. Việc đặt bản chất kinh tế của vấn đề này lên đầu tiên cũng có nghĩa là việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ cũng có thể được thực hiện khi chưa thực hiện thủ tục phá sản. Doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ thường là chủ thể chủ động đàm phán với các chủ nợ để tự thống nhất và tiến hành phương án phục hồi hoạt động kinh doanh theo thỏa thuận. Do đó, không phải quốc gia nào cũng thừa nhận đây là trường hợp được pháp luật phá sản xem xét như là một thủ tục tiền tố tụng và có giá trị như thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ.
Thứ hai, phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ là một hoạt động tư pháp. Với tư cách là một hoạt động tư pháp, pháp luật phá sản quy định cơ sở pháp lý để tiến hành thủ tục này là từ khi Toà án thụ lý vụ việc phá sản và đến khi có nghị quyết của hội nghị chủ nợ đã được các bên liên quan ký và thẩm phán phê chuẩn, trong đó, đề nghị áp dụng biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh đối với DN và kết thúc cũng bằng một quyết định của Toà án (đình chỉ thủ tục này, kết thúc thủ tục phá sản hoặc tuyên bố doanh nghiệp phá sản). Giải pháp sử dụng quyền lực Nhà nước quyết định sự tồn tại của DN lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ được đặt ra khi một quốc gia đã dự liệu các điều kiện DN mất khả năng thanh toán nợ không thể tự thực hiện được khả năng thanh toán nợ bằng “các giải pháp dân sự” trước đó - điều đó bao hàm cả giả định doanh nghiệp đã có thể thực hiện giải pháp “phục hồi dân sự” mà không thành công. Điểm kết thúc của các “giải pháp dân sự” đó chính là khi mâu thuẫn nợ giữa các bên đã không thể tự giải quyết được, cần thiết có một cơ quan có thể sử dụng quyền lực Nhà nước đứng ra phân xử.
Điều này giải thích sự cần thiết của một thủ tục tư pháp trong giải quyết các vấn đề kinh tế. Với chức năng là cơ quan bảo vệ công lý, công bằng, Toà án là cơ quan Nhà nước hợp lý nhất mà các nhà lập pháp trên thế giới đề ra và được xã hội chấp nhận. Phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ là nội dung thể hiện quan điểm tiến bộ, tính nhân đạo của pháp luật phá sản hiện đại đối với DN mất khả năng thanh toán nợ. Quan điểm này được hầu hết các quốc gia công nhận và quy định trong hệ thống pháp luật của mình, hướng đến mục tiêu tạo cơ hội cho DN cơ hội để tổ chức lại hoạt động kinh doanh, thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán.
14 Thứ ba, phục hồi hoạt động kinh doanh của DN mất khả năng thanh toán nợ là một thủ tục tư pháp giải quyết quyền lợi của các chủ nợ bằng cách tạo ra sự ổn định cho DN mất khả năng thanh toán. Trong thủ tục tư pháp về phá sản doanh nghiệp, pháp luật chỉ đặt ra hai khả năng là tiến hành thủ tục phá sản (thanh lý tài sản) đối với doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán nợ đến hạn hoặc tiến hành thủ tục phục hồi (tạm dừng việc thanh lý tài sản và trả nợ) doanh nghiệp còn khả năng thanh toán nợ nếu áp dụng các biện pháp đặc biệt khôi phục hoạt động kinh doanh. Các thủ tục tư pháp này đều hướng đến việc bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ song được thực hiện theo hai phương thức khác nhau, trong đó, nếu phương thức thanh lý tài sản hướng đến việc sử dụng tài sản còn lại của doanh nghiệp để giải quyết, thì phương thức phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hướng đến việc tạo cơ sở ổn định cho doanh nghiệp và từ đó bảo đảm quyền lợi của chủ nợ,các chủ thể liên quan. Tuy nhiên, vì đây là thủ tục tư pháp, nên về mặt pháp lý, quyền quyết định/phê chuẩn/công nhận thuộc thẩm quyền của Tòa án.
Do đó, Tòa án thường căn cứ vào ý chí thống nhất hoặc theo đa số của chủ nợ không có tài sản bảo đảm hoặc có thể đi ngược với ý chí đa số của chủ nợ không có tài sản bảo đảm.