CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG TỔNG THẦU THI CÔNG XÂY DỰNG 1. Những vấn đề lý luận về tổng thầu trong thi công xây dựng 1. Khái niệm tổng thầu xây dựng và tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam 1. Khái niệm tổng thầu xây dựng Khi nhắc tới thuật ngữ “TT” hay “TT xây dựng” người ta thường nghĩ tới TT EPC (Engineering, Procurement, Construction – thiết kế, mua sắm, xây lắp) là một hình thức TT phổ biến được nhiều CĐT lựa chọn.
Trên thực tế, EPC chỉ là một trong những hình thức TT xây dựng. Bởi vì, theo Khoản 35 Điều 3 Luật Xây dựng 2014 quy định “TT xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để nhận thầu một, một số loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng”. Theo Wikipedia, “TT xây dựng là đơn vị, tổ chức ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT xây dựng công trình để nhận thầu toàn bộ một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình”. Như các cách hiểu này, TT xây dựng là việc nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để thực hiện một loại công việc, nhiều loại công việc hay tất cả các công việc của môt dự án đầu tư.
Do vậy, TT xây dựng có nhiều hình thức, trong đó có các hình thức chủ yếu sau: (1) TT EPC (TT thiết kế, mua sắm thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình) (2) TT thiết kế; (3) TT thi công xây dựng công trình; (4) TT thiết kế và thi công xây dựng công trình; (5) TT cung cấp thiết bị công nghệ; (6) TT thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ; (7) TT cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình; 5 Luan van (8) TT chìa khóa trao tay. Điểm khác biệt giữa các hình thức TT này được thể hiện ở bảng 1. Phân biệt phạm vi công việc của CĐT và TT trong các hình thức tổng thầu xây dựng Phạm vi công việc của STT Các hình thức TT Phạm vi công việc của CĐT TT 1 TT EPC Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện các công việc đầu tư, xin quyết định chủ từ thiết kế, mua sắm trương đầu tư và nhận bàn hoặc cung cấp thiết bị giao dự án từ TT EPC công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án 2 TT thiết kế Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện công việc đầu tư, xin quyết định chủ thiết kế công trình trương đầu tư; mua sắm thiết bị công nghệ, thi công xây dựng công trình 3 TT thi công xây Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thi công dựng công trình đầu tư, xin quyết định chủ xây dựng và lắp đặt công trương đầu tư; thiết kế; mua trình hoặc phần việc xây sắm thiết bị công nghệ dựng theo thiết kế xây dựng công trình 4 TT thiết kế và thi Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thiết kế công xây dựng đầu tư, xin quyết định chủ và thi công xây dựng công trình trương đầu tư; mua sắm thiết công trình bị công nghệ 5 TT cung cấp Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc cung cấp thiết bị công đầu tư, xin quyết định chủ thiết bị để lắp đặt vào nghệ trương đầu tư; thiết kế; thi công trình xây dựng 6 Luan van Phạm vi công việc của STT Các hình thức TT Phạm vi công việc của CĐT TT công xây dựng công trình 6 TT thiết kế và Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc thiết kế cung cấp thiết bị đầu tư, xin quyết định chủ và cung cấp thiết bị để công nghệ trương đầu tư; thi công xây lắp đặt vào công trình dựng công trình xây dựng 7 TT cung cấp thiết Lập và bảo vệ hồ sơ dự án Thực hiện việc cung cấp bị công nghệ và đầu tư, xin quyết định chủ thiết bị công nghệ và thi thi công xây dựng trương đầu tư; thiết kế công công xây dựng công công trình trình trình 8 TT chìa khóa CĐT không thực hiện bất kỳ Thực hiện toàn bộ các trao tay công việc nào mà giao chọn công việc của một dự án gói cho TT thực hiện công đầu tư, bao gồm: lập dự việc của một dự án đầu tư. án, tham gia bảo vệ dự án trước khi cấp quyết định chủ trương đầu tư, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình.
Mỗi hình thức TT như trên đều có những ưu và nhược điểm nhất định mà tùy theo năng lực của CĐT hoặc đặc thù của từng dự án, CĐT sẽ quyết định lựa chọn hình thức TT phù hợp. Hiện nay, hệ thống pháp luật về TT xây dựng tương đối đầy đủ, ngoài Luật Đấu thầu 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xây dựng ban hành năm 2020, còn nhiều văn bản dưới luật khác. Tuy nhiên, ở các bộ luật và văn bản này còn chưa quy định chi tiết về điều kiện, năng lực của TT. Vì vậy, CĐT tự do lựa chọn các hình thức TT và nhà thầu trên thực tế chưa hẵn đã có 7 Luan van đầy đủ năng lực để thực hiện các gói thầu.
Trong nhiều trường hợp, họ chỉ đứng ra nhận thầu sau đó lại thuê các nhà thầu phụ thực hiện và TT chỉ thực hiện nhiệm vụ quản lý, giám sát. Điều này, gây khó khăn cho việc đánh giá năng lực TT trong quá trình đấu thầu và chất lượng công trình trong quá trình xây dựng. Để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và đánh giá đúng thực tế chất lượng thi công công trình thì cần bổ quy các quy định của pháp luật về điều kiện năng lực của TT nói chung và các hình thức TT nói riêng. Khái niệm tổng thầu thi công xây dựng Theo Khoản 38 Điều 3 Luật Xây dựng 2014 quy định “thi công xây dựng công trình gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành, bảo trì công trình xây dựng”.
Cùng với khái niệm về TT đã đề cập ở mục 1.1 như trên, có thể hiểu một cách vắn tắt TT thi công xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với CĐT để nhận thầu thi công xây dựng công trình, bao gồm các công việc: xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với công trình mới; sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi đối với công trình cũ; bảo hành, bảo trì công trình xây dựng. Phạm vi công việc của TT thi công xây dựng chỉ bao gồm quá trình thi công, đến nghiệm thu, bảo hành, bảo trì. TT thi công dựa trên hồ sơ thiết kế cơ sở, hồ sơ thiết kế kỹ thuật, hợp đồng cung cấp thiết bị và thiết bị do CĐT hoặc đơn vị do CĐT chỉ định cung cấp để phối hợp xây dựng quy trình thi công. Quy trình thi công phải đảm bảo tuân thủ các quy định của nhà nước và phải được CĐT thông qua, trên cơ sở phối hợp chặt chẽ với các đơn vị liên quan như: đơn vị lập hồ sơ thiết kế, đơn vị mua sắm thiết bị, đơn vị vận chuyển thiết bị.
Trách nhiệm của TT thi công xây dựng là cung cấp nhân lực, vật tư, máy móc thiết bị và điều kiện khác đảm bảo cho việc thi công; Tiếp nhận và quản lý mặt bằng xây dựng; Thi công theo đúng hồ sơ thiết kế (TT không được phép tự ý điều chỉnh hồ sơ thiết kế), đúng tiêu chuẩn, quy cách, đúng tiến độ; Lập biện pháp thi công và nhật ký thi công; Quản lý người lao động, đảm bảo an toàn lao động và môi trường; Nghiệm thu, thí nghiệm, hiệu chỉnh; Báo cáo với CĐT theo định kỳ; Phối hợp chặt 8 Luan van chẽ với các đơn vị liên quan trong quá trình thi công xây dựng, như: phối hợp với đơn vị thiết kế để hiểu về hồ sơ thiết kế, phối hợp với đơn vị cung cấp thiết bị để hướng dẫn về quy trình lắp đặt,…; Bảo hành, bảo trì, bảo dưỡng,…Theo quy định của pháp luật hiện hành, TT thi công xây dựng được quyền thuê các nhà thầu phụ thi công từng hạng mục. Trong trường hợp này, TT sẽ giám sát việc thi công của các nhà thầu phụ và TT vẫn phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về chất lượng thi công công trình của nhà thầu phụ. Quyền của TT thi công xây dựng là được phép điều chỉnh tiến độ, biện pháp thi công khi có sự chấp thuận của CĐT; được quyền từ chối thực hiện những công việc do CĐT yêu cầu mà trái với quy định của pháp luật; được quyền yêu cầu CĐT thanh toán theo hợp đồng đã ký hoặc đề xuất mức phạt vi phạm hợp đồng nếu CĐT vi phạm; được quyền lựa chọn nhà thầu phụ hoặc bổ sung thay thế nhà thầu phụ khi không đảm bảo yêu cầu,… Trên thực tế, mặc dù trách nhiệm của CĐT hay TT thi công xây dựng đã được quy định cụ thể và rõ ràng trong các văn bản quy định của pháp luật, song vẫn có nhiều dự án bị chậm tiến độ, bị vượt chi phí, thậm chí bị thất bại mà nguyên nhân chủ yếu đến từ chất lượng thi công của TT do không thực hiện đúng các quy định, quy chuẩn, quy trình thi công,. Điều này cho thấy rất cần có những văn bản quy định của pháp luật trong việc đánh giá năng lực TT thi công xây dựng và giám sát quá trình thi công đảm bảo đạt chất lượng.
Công tác đấu thầu lựa chọn tổng thầu thi công xây dựng theo pháp luật Việt Nam Hiện nay công tác đấu thầu lựa chọn TT là hình thức phổ biến được thực hiện ở nhiều dự án thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau như: Dự án đầu tư xây dựng công trình, dự án mua sắm hàng hóa, dự án quy hoạch, nghiên cứu khoa học,…Việc lựa chọn nhà thầu cũng chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật Xây dựng đối với lựa chọn TT trong lĩnh vực xây dựng, Luật Thương mại đối với lựa chọn TT trong lĩnh vực thương mại,…Tùy từng lĩnh vực cụ thể, Nhà 9 Luan van nước cũng có những quy định riêng trong lựa chọn TT. Nhưng nhìn chung, cách hiểu về công tác đấu thầu và quy trình lựa chọn TT khá thống nhất.