CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN LIÊN QUAN ĐẾN BẢO LÃNH NƠHTTTL 1. Tổng quan về nghiệp vụ bảo lãnh của Ngân hàng thương mại Việt Nam. Bảo lãnh Theo điều 361 Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005 quy định như sau: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là Bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.
Trong pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định “Bảo lãnh tài sản là sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết”. Bảo lãnh Ngân hàng Luật các tổ chức dụng số 47/2010/QH12 ngày 16/06/2010 định nghĩa bảo lãnh ngân hàng như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với Bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”. Thông tư 07 định nghĩa bảo lãnh ngân hàng như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó Bên bảo lãnh cam kết với Bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Bên được bảo lãnh khi Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh; Bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho Bên bảo lãnh”. Như vậy, từ những khái niệm nêu trên ta có thể khái quát lại như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó Ngân hàng bảo lãnh cam kết với Bên nhận bảo lãnh về việc Ngân hàng bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Bên được bảo lãnh khi Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh; Bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho Ngân hàng bảo lãnh”.
Cam kết bảo lãnh Ngân hàng Thông tư 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 định nghĩa: “Cam kết bảo lãnh Ngân hàng là văn bản do Bên bảo lãnh (ở đây được hiểu là Ngân hàng) phát hành theo một trong các hình thức sau: - Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của Bên bảo lãnh với Bên nhận bảo lãnh (ở đây được hiểu là Khách hàng mua căn hộ) về việc Bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Bên được bảo lãnh (ở đây được hiểu là Chủ đầu tư dự án) khi Bên được Bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh. - Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa Bên bảo lãnh (ở đây được hiểu là Ngân hàng) với Bên nhận bảo lãnh (ở đây được hiểu là Khách hàng mua căn hộ) và các Bên có liên quan (nếu có) về việc Bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Bên được bảo lãnh (ở đây được hiểu là Chủ đầu tư dự án) khi Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ cam kết với Bên nhận bảo lãnh”. Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Khái niệm Nhà ở hình thành trong tương lai Khoản 2 điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về “ tài sản hình thành trong bao gồm: Tài sản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.
Vì vậy nhà ở cũng là một loại tài sản nên khi nó đáp ứng được các đặc điểm của tài sản HTTTL thì đó cũng được gọi là nhà ở HTTTL; vì vậy, có thể đưa ra những yếu tố của nhà ở HTTTL như sau: - Yếu tố vật chất: có thể là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành. Nhà ở hình thành nghĩa là nó đã tồn tại như một thực thể và tất cả mọi người đều có thể nhận dạng, gọi tên và khai thác theo đúng tính năng, công dụng của nó. - Yếu tố pháp lý: Nhà ở đó chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể xác lập giao dịch; có thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác lập quyền sở hữu kế tục cho chủ thể của giao dịch. Sự xác lập về quyền sở hữu lần đầu được hiểu đó là tài sản đang hình thành và khi hình thành thì ngay lần đầu tiên mới xác định được chủ sở hữu của tài sản là ai.
Sự xác lập quyền sở hữu kế tục được hiểu là nhà ở đã hình thành và đã có chủ sở hữu, hiện tại đang trong quá trình dịch chuyển quyền sở hữu cho chủ thể mới, ví dụ: Nhà ở đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu và đang được bán cho người khác. Thế nhưng, đối với các loại nhà ở mà luật đã quy định chủ thể giao dịch phải đứng tên là chủ sở hữu của tài sản mới được bán/tặng cho/thế chấp,… thì sẽ không bao gồm tài sản HTTTL. - Yếu tố thời gian: Cả hai yếu tố xem xét trên phải được xét tại thời điểm xác lập giao dịch, điều đó đồng nghĩa rằng nhà ở đã hình thành hoặc chưa hình thành và chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể của giao dịch. Thời điểm xác lập giao dịch chính là thời điểm các bên ký kết giao dịch (dưới hình thức văn bản) hoặc thỏa thuận/thương lượng xong các nội dung cơ bản của giao dịch (dưới hình thức lời nói), ngoại trừ các trường hợp luật có quy định/hướng dẫn khác hoặc các bên có những thỏa thuận khác.
Dựa trên những phân tích và nhận xét trên của nhà ở HTTTL, có thể rút ra khái niệm cho loại tài sản này như sau: Nhà ở HTTTL bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp. Khoản 4 điều 3 Luật Kinh doanh nhà ở năm 2014 có quy định “nhà, công trình xây dựng HTTTL là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Còn khoản 19 điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 quy định “nhà ở HTTTL là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Như vậy, ta nhận ra rằng khái niệm về tài sản HTTTL của Bộ luật Dân sự 2015 có sự khác biệt với khái niệm nhà ở và công trình xây dựng HTTTL của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật KD BĐS năm 2014, khi nhà ở, công trình xây dựng đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm chủ thể xác lập giao dịch thì nó vẫn được coi là tài sản HTTTL.
Do đó, có thể nói rằng luật nhà ở và luật kinh doanh BĐS đã khái niệm nhà ở, công trình xây dựng HTTTL dưới góc độ/cách nhìn nhận vật chất, còn Bộ luật Dân sự năm 2015 thì xây dựng khái niệm dưới góc độ nhà ở là đối tượng của giao dịch nên cần phải được đáp ứng cả hai tiêu chí bao gồm tiêu chí vật chất và tiêu chí pháp lý (chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp). Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai Thông tư 13 có quy định: “ bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai (thường được gọi là bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai) là bảo lãnh Ngân hàng, theo đó Ngân hàng thương mại cam kết với Bên mua, Bên thuê mua (gọi là Bên mua) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Chủ đầu tư khi đến thời hạn bàn giao, nhận nhà ở đã cam kết nhưng Chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho Bên mua nhà, không hoàn lại hoặc hoàn lại không đầy đủ số tiền đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký kết cho Bên mua. Chủ đầu tư phải nhận nợ và hoàn trả cho Ngân hàng thương mại”. Thư bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai Như vậy thư bảo lãnh NƠHTTTL là văn bản cam kết của Ngân hàng phát hành đối với các Khách hàng mua NƠHTTTL về việc Ngân hàng phát hành sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Chủ đầu tư khi Chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với các Khách hàng mua NƠHTTTL.
Điều kiện để NHTM phát hành bảo lãnh NƠHTTTL Điều 56 Luật KD BĐS năm 2014 quy định “ Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua NƠHTTTL phải được tổ chức tài chính hoặc tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam thực hiện bảo lãnh việc bán, cho thuê mua NƠHTTTL”. Điều 12 Thông tư 13 công bố danh sách NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh NƠHTTTL: - “ Ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai + Trong giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung Giấy phép thành lập và hoạt động của Ngân hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng. + Không bị cấm thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong giai đoạn bị kiểm soát. - Ngân hàng nhà nước công bố công khai danh sách Ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong từng thời kỳ trên trang thông tin điện tử của Ngân hàng nhà nước.
Ngân hàng thương mại không còn đáp ứng đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai mà bị loại khỏi danh sách vẫn phải tiếp tục thực hiện các thỏa thuận, cam kết đã ký về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai cho đến khi nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt”.