Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN 1. CẦM CỐ TÀI SẢN - MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ 1. Khái niệm cầm cố tài sản * Cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thông dụng theo đó bên có nghĩa vụ (gọi là Bên cầm cố) giao tài sản của mình cho bên có quyền (gọi là Bên nhận cầm cố) để bảo đảm rằng sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (quy định chi tiết tại Điều 326 Bộ luật Dân sự năm 2005 - sau đây gọi là Bộ luật Dân sự). * Đối tượng cầm cố là tài sản (theo qui định của Bộ luật Dân sự bao gồm cả động sản và bất động sản nhưng theo qui định của Luật đất đai 2003 thì quyền sử dụng đất chỉ được nhận dưới hình thức thế chấp tài sản).
Tuy nhiên, đối với biện pháp cầm cố tài sản, nghĩa vụ chuyển giao tài sản của bên cầm cố tài sản cho bên nhận cầm cố tài sản là điều kiện có hiệu lực của giao dịch nên phần lớn tài sản cầm cố được sử dụng là động sản (có thể là vật hoặc tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản). Việc chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm hữu giấy tờ. Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ trên thực tế thì không phải là biện pháp cầm cố tài sản mà là thế chấp tài sản, mặc dù tài sản đó có thể là động sản và đối với một số loại động sản trước đây pháp luật cho phép áp dụng cả hai biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố, thế chấp tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 1990), thì nay chỉ sử dụng để thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như thế chấp tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 2005. Việc 5 sửa đổi quy định như vậy là hoàn toàn đáp ứng được thực tế áp dụng vì nếu áp dụng cầm cố tàu biển là bên cầm cố giao tàu biển cho bên nhận cầm cố giữ - tức là bên cầm cố sẽ không được sử dụng tàu biển nữa thì sẽ không khả thi.
* Nguyên tắc chung khi áp dụng biện pháp cầm cố tài sản: - Trong giao dịch cầm cố, một tài sản có thể bảo đảm cho một nghĩa vụ hoặc cho nhiều nghĩa vụ hoặc phải cần nhiều tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ. Đối với trường hợp dùng nhiều tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ thì phức tạp hơn trường hợp khác. Điều 334 Bộ luật Dân sự quy định: "Trong trường hợp cầm cố nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự thì mỗi tài sản được xác định bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận mỗi tài sản bảo đảm thực hiện một phần nghĩa vụ" [49].
Theo đó, phương thức giải quyết đối với trường hợp này như sau: + Nếu nghĩa vụ chia được theo phần, các bên có thể thỏa thuận mỗi một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho phần nghĩa vụ nào đó. Theo đó khi xử lý tài sản phải tuân theo sự thỏa thuận. Nếu các bên không có thỏa thuận thì một tài sản được xác định để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ dân sự. + Nếu không có thỏa thuận về mỗi tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện phần nào của nghĩa vụ thì mỗi một tài sản được xác định để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ dân sự.
- Tài sản được dùng để cầm cố nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố là tài sản thuộc sở hữu của bên cầm cố, được phép giao dịch và không có tranh chấp, cụ thể: + Tài sản thuộc sở hữu của bên cầm cố. Tưởng chừng như điều kiện này vô cùng đơn giản nhưng trong thực tế không phải tất cả các trường hợp quyền sở hữu đối với vật được xác định rõ ràng về nội dung và hình thức mà pháp luật quy định. Chưa kể khách hàng có sự gian dối khi tham gia giao dịch 6 cầm cố, dẫn đến việc ngân hàng vô cùng bất lợi khi cần xử lý các tài sản đó sau này. Ví dụ như tài sản thuê, mượn đem cầm cố… Trường hợp tài sản cầm cố không đăng ký quyền sở hữu, người nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm trước tiên nếu tài sản cầm cố bị chủ sở hữu không phải là bên cầm cố kiện đòi theo quy định của Điều 256 Bộ luật Dân sự: “Quyền đòi lại tài sản”.
Quy định này của Bộ luật Dân sự nước ta khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới như: Điều 336 Bộ luật Dân sự Nga; Điều 747 Bộ luật Dân sự Thái Lan; Điều 342 Bộ luật Dân sự Nhật Bản… theo đó vật cầm cố không nhất thiết phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Bên nhận cầm cố luôn được đảm bảo trong mọi trường hợp, họ có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác, kể cả trong trường hợp tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố. + Tài sản được phép giao dịch là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác. Tuy vậy, có những tài sản có thể ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng không được giao dịch, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp.
Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, "được phép giao dịch" là theo qui định của pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo qui định của pháp luật như thuốc phiện, các loài động vật quý hiếm,. + Ngoài ra, điều kiện về tài sản không có tranh chấp được hiểu là tài sản này không có tranh chấp về nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết bằng văn bản với ngân hàng về việc tài sản cầm cố không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng cầm cố và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình. Trên thực tế, ngân hàng không biết lấy cơ sở nào để xác minh chính xác được tài sản cầm cố là "tài sản không có tranh chấp", 7 nhưng không một chính quyền địa phương nào xác nhận vấn đề này vì họ cho rằng cơ quan cấp trên chưa có văn bản hướng dẫn.
Hình thức cầm cố tài sản Việc cầm cố trong mọi trường hợp phải được thực hiện thông qua hình thức lập thành văn bản. Thỏa thuận miệng về cầm cố tài sản sẽ không được coi là có giá trị chứng cứ khi có tranh chấp. Thỏa thuận này có thể quy định ngay trong hợp đồng chính hoặc cũng có thể được lập thành hợp đồng riêng biệt. Dù dưới dạng nào thì các bên nên thỏa thuận đầy đủ các nội dung thể hiện việc cầm cố tài sản, nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như: họ và tên; địa chỉ của các bên; đặc điểm tài sản cầm cố, số lượng, giá trị…; dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào; thời hạn cầm cố; quyền và nghĩa vụ các bên; phương thức xử lý tài sản khi nghĩa vụ đến mà bên có nghĩa vụ không thể thực hiện.
Đối với các giao dịch cầm cố, pháp luật không có quy định bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm là một điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Bên nhận cầm cố có thể lựa chọn việc đăng ký theo yêu cầu để nhằm bảo đảm thứ tự ưu tiên thanh toán từ giá trị tài sản bảo đảm cho các nghĩa vụ đến hạn. Nội dung cầm cố tài sản * Đối với các bên tham gia giao dịch cầm cố, cần lưu ý một số đặc trưng rất riêng sau đây: - Bên cầm cố phải bàn giao cho bên nhận cầm cố tài sản theo đúng cam kết. Đây là đặc điểm nổi bật và cũng là điểm "xuất phát" cho những khác biệt của biện pháp cầm cố tài sản.
Theo đó, + Bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố trong trường hợp nhận thấy có hư hỏng/có dấu hiệu giảm sút giá trị hoặc có nguy cơ dẫn đến việc giá trị tài sản cầm cố giảm sút đồng thời yêu cầu người giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại nếu có tranh chấp thì bên cầm cố có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết. 8 + Bên nhận cầm cố đã trở thành chủ thể có quyền chiếm giữ hợp pháp đối với tài sản cầm cố đó. Vì vậy, nếu có sự xâm phạm trái pháp luật hoặc chiếm giữ sử dụng tài sản cầm cố trái pháp luật từ bên thứ ba thì bên nhận cầm có quyền yêu cầu người thứ ba phải hoàn trả tài sản cho mình, nếu người đó không tự nguyện trả thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp. + Bên cầm cố tài sản không có nghĩa vụ phải chuyển giao giấy tờ xác nhận quyền sở hữu tài sản cho bên nhận cầm cố, nhưng bên nhận cầm cố cũng có thể yêu cầu bên cầm cố cho mình xem giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu) nhằm xác định tài sản đó có thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố hay không.
Bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố và giữ lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, văn bản cầm cố tài sản để làm bằng chứng lấy lại tài sản khi đã hoàn thành nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố. Tuy nhiên, thực tế bên nhận cầm cố thường yêu cầu được trực tiếp giữ các loại giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản để cầm cố. Vấn đề này cũng đang có những suy nghĩ trái chiều. - Ngoài ra, các bên có thỏa thuận tại Hợp đồng bảo đảm thì: + Bên nhận cầm cố có quyền thu phí của bên cầm cố liên quan đến việc bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố; + Bên cầm cố được bán tài sản cầm cố nếu bên nhận cầm cố đồng ý.
