CHƯƠNG 1 Về cơ bản, trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài theo thường không được quy định rõ ràng và cụ thể trong các Hiệp định đầu tư quốc tế (mặc dù các Hiệp định thường có quy định về bồi thường do truất hữu hợp pháp nhưng bản chất đây không phải là “bồi thường thiệt hại”). Trong thực tiễn, các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ có xu hướng dẫn chiếu đến Văn bản ARSIWA, các án lệ đầu tư quốc tế, các ý kiến của học giả quốc tế,… để diễn giải vấn đề bồi thường thiệt hại theo các Hiệp định đầu tư quốc tế vì tính quốc tế của các nguồn bổ trợ này hơn là diễn giải theo pháp luật nội địa quốc gia. Nhà đầu tư nước ngoài có quyền yêu cầu Nhà nước tiếp nhận đầu tư bồi thường thiệt hại phát sinh từ các Hiệp định đầu tư quốc tế cần chứng minh được hành vi vi phạm Hiệp định của Nhà nước tiếp nhận đầu tư, thiệt hại thực tế mà nhà đầu tư phải gánh chịu và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại này. Thiệt hại thực tế mà nhà đầu tư nước ngoài có quyền yêu cầu bồi thường không chỉ bao gồm 26 Nigel Blackaby, Constantine Partasides QC, Alan Redfern, Martin Hunter (2015), Redfern & Hunter – Trọng tài quốc tế (Ấn bản lần thứ sáu), NXB Thanh Niên, đoạn 8.
27 UNCTAD (2015), “Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2014”, IIA Issues Note No. 15 thiệt hại về vật chất, mà còn có thể bao gồm thiệt hại về tinh thần (sẽ được trình bày ở Chương 2). 16 CHƯƠNG 2: TỔNG QUAN VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI VỀ TINH THẦN CỦA NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 2. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần của Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo các Hiệp định đầu tư quốc tế Hiện nay, hầu hết các nền tư pháp trên toàn thế giới đều công nhận thiệt hại về tinh thần là một loại thiệt hại có thể được bồi thường bên cạnh các thiệt hại về vật chất.28 Chế định bồi thường thiệt hại về tinh thần được công nhận và luật tư hóa trong hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới bao gồm các nước dân luật lẫn thông luật29.
Về cơ bản, thiệt hại về tinh thần là những thiệt hại về cảm xúc, tâm lý hay thậm chí là danh tiếng, uy tín của chủ thể bị xâm phạm. Rõ ràng, những thiệt hại này có tính “vô hình” và “không thể đo lường bằng tiền”. Dù vậy, nhiều nước trên thế giới vẫn xem những tổn thất về tinh thần hoàn toàn có thể được bù đắp bằng tiền. Thế nhưng, trong thực tiễn tranh chấp đầu tư quốc tế, việc nhà đầu tư nước ngoài yêu cầu bồi thường thiệt hại về tinh thần gặp một số khó khăn nhất định do đây tính “phi vật chất” của loại thiệt hại này.
Các yêu cầu về loại thiệt hại này dành được nhiều sự quan tâm trong nhiều năm trở lại đây trong các tranh chấp về đầu tư quốc tế. Phần lớn các cơ quan tài phán trong các tranh chấp này chấp nhận các yêu cầu về bồi thường thiệt hại về tinh thần của nhà đầu tư nước ngoài đối với Nhà nước tiếp 28 Desert Line Projects LLC v. Republic of Yemen, Award (6 February 2008) ICSID, Case No ARB/05/17, para. 29 Wade M Coriell & Silvia M Marchili, “Unexceptional Circumstances: Moral Damages in International Investment Law” in Ian A Laird & Todd J Weiler, eds, Investment Treaty Arbitration and International Law vol 3 (Huntington, NY: JurisNet, 2010) 213, p 214.
17 nhận đầu tư nhưng có sự thận trọng và miễn cưỡng nhất định trong các phán quyết của mình. Chủ thể trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần của Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo các Hiệp định đầu tư quốc tế 2. Nhà nước tiếp nhận đầu tư Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể là một quốc gia hoặc vùng lãnh thổ có đầy đủ chủ quyền. Nhà nước là một thực thể trừu tượng về mặt pháp lý, không thể thực hiện hành vi bởi chính thực thể đó trên thực tế mà thay vào đó thực hiện thông qua các cơ quan nhà nước hoặc người thi hành công vụ hoặc một chủ thể khác có tính đại diện cho nhà nước.31 Cụ thể hơn, một hành vi được thực hiện bởi Nhà nước có thể là một hành vi được thực hiện bởi cơ quan nhà nước từ Trung ương đến địa phương cũng như có chức năng lập pháp, hành pháp hay tư pháp, người thi hành công vụ, hay bất cứ cá nhân, tổ chức nào được hướng dẫn, chỉ đạo, kiểm soát, ủy quyền, thừa nhận theo ý chí của Nhà nước.
Đây cũng là cách định nghĩa được ghi nhận trong văn bản ARSIWA. Nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư nước ngoài có thể là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, hoặc có thể là tổ chức như công ty được thành lập theo pháp luật nước ngoài. Cá nhân Thiệt hại về tinh thần đối với cá nhân có thể được định nghĩa là “một tổn thất bị gây ra dẫn đến tinh thần đau khổ, tổn thương tình cảm, sỉ nhục, xấu hổ, suy sụp, mất tín nhiệm trong xã hội hoặc tổn hại đến uy tín hoặc tổn hại đến danh dự đều được 30 Antoine Champagne, “Moral Damages Left in Limbo” (2015) Vol 1:2 McGrill Journal of Dispute Resolution, p. Shaw, International Law, 6th ed.
32 Điều 4 đến Điều 11 Văn bản ARSIWA. 18 bồi thường” và “những tổn thất như vậy là rất thực tế, và sự thật là những tổn thất như vậy rất khó để đo lường hay ước tính. không có lý do gì để những người bị tổn thất như thế không được bồi thường”.33 Thêm nữa, trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần của Nhà nước được ghi nhận trong Điều 35 ARSIWA. Theo đó, “Nhà nước chịu trách nhiệm có nghĩa vụ “khắc phục toàn bộ” (full reparation) đối với những tổn hại do hành vi sai phạm quốc tế của mình” và “tổn hại bao gồm bất cứ thiệt hại nào, bao gồm thiệt hại về vật chất và tinh thần, do hành vi sai phạm quốc tế của Nhà nước”.
Sự ghi nhận thiệt hại về tinh thần do Nhà nước được ARSIWA dẫn chứng vụ Lusitania bởi tính tiêu biểu của án lệ này.34 Bên cạnh cách định nghĩa này của Văn bản ARSIWA, một học giả quốc tế đã đưa ra một định nghĩa có thể nói là toàn diện hơn về thiệt hại về tinh thần đối với cá nhân.35 Đầu tiên, thiệt hại về tinh thần có thể là những tổn thương mang tính riêng tư nhưng không làm mất thu nhập hoặc phát sinh thêm chi phí tài chính của cá nhân bị thiệt hại. Thứ hai, ở mức độ nghiêm trọng cao hơn, thiệt hại về tinh thần không chỉ dừng lại ở các dạng tổn thương về cảm xúc như phẫn nộ, nhục nhã, xấu hổ, phỉ báng, tổn hại đến danh tiếng và cảm xúc, mà còn có thể là những tổn thương do mất đi người thân thích và nói rộng hơn, do mất đi niềm vui của cuộc sống. Thứ ba là những thiệt hại phi vật chất có tính chất “bệnh lý”, chẳng hạn như căng thẳng về tinh thần, đau khổ, lo lắng, đau đớn, sợ hãi, căng thẳng, sốc,…36 Sự khác biệt giữa thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần chắc chắn không thực sự rõ ràng trong một số trường hợp. Trong nhiều trường hợp, thiệt hại về tinh 33 (United States v.
The award of the U.–German Mixed Claims Commission upon these claims arising out of the sinking of the British vessel Lusitania [Lusitania Case]. 34 Điều 35 Văn bản ARSIWA. 35 Patrick Dumberry (2010), “Compensation for Moral Damages in Investor-State Arbitration Disputes”, Journal of International Arbitration, Vol. 36 Stephan Wittich (2004), Non-Material Damage and Monetary Reparation in International Law, p 329.
19 thần đối với cá nhân là hậu quả không thể tránh khỏi và có mối liên hệ không thể tách rời với thiệt hại về thể chất.”37 Ví dụ như một số hình thức ngược đãi về thể chất, thương tích hoặc tổn hại cơ thể, có thể dẫn đến tổn thất kinh tế có thể đong đếm được bằng tiền và do đó, những tổn thất này nên được coi là thiệt hại về vật chất. Tuy nhiên, tổn thương về thân thể cũng có thể dẫn đến những dạng tổn thất khác về tinh thần, những tổn hại này phải được đánh giá là tổn hại về tinh thần. Ngược lại, một số thiệt hại về tinh thần (chẳng hạn như bị sỉ nhục hoặc phỉ báng) có thể không chỉ là thiệt hại thuần túy về mặt tinh thần mà hoàn toàn có thể gây ra thiệt hại về vật chất (ví dụ như chi phí y tế). Pháp nhân Khác với cá nhân, pháp nhân là một chủ thể không tồn tại những thứ như cảm xúc, tâm lý nên sự tồn tại thiệt hại về tinh thần thường sẽ được đặt nghi vấn đối với chủ thể là pháp nhân.
Như một lẽ thường tình, thiệt hại về tinh thần liên quan đến cảm xúc thường sẽ xảy ra với đối tượng là cá nhân, có thể là do căng thẳng, hoang mang, sang chấn tâm lý hoặc các lý do tương tự, và những thiệt hại về tinh thần liên quan đến cảm xúc này sẽ không thể xảy ra đối với pháp nhân, bao gồm công ty. 39 Tuy nhiên, dù pháp nhân là loại chủ thể không có cảm xúc, tâm lý, nhưng pháp nhân vẫn có những yếu tố như “danh tiếng, uy tín (reputation)” giống như cá nhân. Những giá trị tinh thần về danh tiếng, uy tín này dù không giá trị được bằng tiền hay vật chất, nhưng rất khó để phủ nhận rằng những giá trị này được gầy dựng bởi chính pháp nhân trong suốt thời gian hoạt động của mình kể từ khi được thành lập. Một khi danh tiếng, uy tín của pháp nhân bị xâm phạm thì việc khôi phục hoàn toàn danh 37 Stephan Wittich (2004), Non-Material Damage and Monetary Reparation in International Law, p 330.
38 Patrick Dumberry (2010), “Compensation for Moral Damages in Investor-State Arbitration Disputes”, Journal of International Arbitration, Vol. 39 Stephen Jagusch & Thomas Sebastian (2013), Moral Damages in Investment Arbitration: Punitive Damages in Compensatory Clothing?, p 56. 20 tiếng, uy tín như trước thời điểm bị xâm phạm là điều gần như không thể, kể cả khi có thực hiện các biện pháp khắc phục khác như cải chính thông tin, xin lỗi,…. Vì vậy, về lý luận, những thiệt hại “phi vật chất” hoàn toàn có thể xảy ra đối với pháp nhân khi danh tiếng, uy tín của họ bị xâm phạm.
Bên cạnh đó, việc các pháp nhân có thể được bồi thường thiệt hại về tinh thần (bên cạnh cá nhân) được pháp luật quốc tế công nhận, trong đó có thiệt hại về tinh thần do bị mất danh tiếng, uy tín.