Chương 1: Tổng quan về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước 8 Chương 2: Thực trạng về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước theo pháp luật Hoa Kỳ và kinh nghiệm cho Việt Nam. TỔNG QUAN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO MỨC ẤN ĐỊNH TRƯỚC 1.1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước 1.1 Khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Trong tất cả các hệ thống pháp luật, việc áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại sẽ đặt ra khi xuất hiện hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân dẫn đến thiệt hại. Theo đó, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có trách nhiệm phải bù đắp những lợi ích vật chất nhằm khôi phục lại tình trạng của bên bị vi phạm như trước khi hành vi vi phạm xảy ra. Trên thực tế, để tiết kiệm thời gian và nguồn lực cho các bên tham gia trong hợp đồng hoặc đối với những hợp đồng có giá trị lớn cần phân tán rủi ro khi thực hiện hợp đồng hoặc một bên khó chứng minh thiệt hại thực tế, trực tiếp thì khi giao kết hợp đồng, các bên sẽ đàm phán, đưa vào hợp đồng một điều khoản cho phép xác định trước khoản tiền mà bên có nghĩa vụ phải trả cho bên có quyền trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại.
Hay nói cách khác, các bên sẽ tiến hành ấn định trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại (“Liquidated Damages”). Theo định nghĩa của từ điển Black’s Law1: “Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng thương mại nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Theo đó, các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia”. Theo khái niệm này, khoản bồi thường thiệt hại được các bên thỏa thuận trước nhằm mục đích “phân bố rủi ro”, tức mục đích chính là khắc phục những tổn thất hoặc thiệt hại, không phải nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng.
PAUL (1990), Black’s Law Dictionary, Minn. West Publishing Co. 10 Black’s Law là một trong những nguồn tài nguyên thường được sử dụng ở Hoa Kỳ cho các định nghĩa pháp lý nên khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước của từ điển Black’s Law cũng đã thể hiện tinh thần pháp luật của Hoa Kỳ, rằng bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ không thể thi hành nếu mục đích của nó là trừng phạt bên kia. Trái lại, ở hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được nêu tại Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp về Thiệt hại ước tính như sau: “Trường hợp một thỏa thuận quy định rằng bên không thực hiện nó sẽ phải trả một khoản tiền nhất định để bồi thường thì bên kia không được nhận một khoản tiền lớn hơn hoặc nhỏ hơn.
Tuy nhiên, thẩm phán có thể “theo quan điểm của mình” để giảm bớt hoặc tăng khoản phạt đã được thỏa thuận trong trường hợp nó rõ ràng vượt quá hoặc thấp một cách vô lý. Bất kỳ quy định nào khác sẽ được coi là không có giá trị.” Với định nghĩa này, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mang tính chất trừng phạt, răn đe bên vi phạm hợp đồng hơn là khắc phục hậu quả. Điển hình, chỉ cần một bên không thực hiện nghĩa vụ thì phải bồi thường cho bên kia đúng số tiền mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng mà không xem xét đến việc không thực hiện nghĩa vụ có gây tổn thất và/hoặc thiệt hại cho bên còn lại hay không. Tuy nhiên, mức bồi thường mà các bên thỏa thuận trước có thể bị Tòa án can thiệp, thay đổi nếu Thẩm phán cảm thấy chưa hợp lý và tương xứng.
Tại các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam hiện nay lẫn án lệ đều không có bất kỳ một khái niệm hay quy định cụ thể nào về giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Điều 360 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, "Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Với quy định này, trong tất cả các giao dịch dân sự, nếu pháp luật không có quy định khác thì mọi thỏa thuận bồi thường thiệt hại là có hiệu lực. Tuy nhiên, tại Điều 302 Luật Thương mại năm 2005: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.
Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do 11 bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”. Theo đó, điều luật này cho thấy giá trị bồi thường thiệt hại chỉ có thể là mức thiệt hại thực tế trực tiếp và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng chứ không phải là một mức mà các bên tham gia thoả thuận và ấn định bất kỳ trong hợp đồng. Trên cơ sở những phân tích trên, nhóm tác giả đưa ra định nghĩa về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước như sau: “Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một biện pháp được áp dụng nhằm khắc phục tổn thất và/hoặc thiệt hại, theo đó, các bên sẽ thỏa thuận trước một số tiền bồi thường mà bên kia có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Khoản tiền mà các bên thỏa thuận trước là sự ước tính hợp lý về thiệt hại có thể xảy ra.2 Đặc điểm của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Thứ nhất, hành vi gây thiệt hại phải là hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên được quy định trong hợp đồng.
Điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải quy định rõ ràng, cụ thể những vi phạm nào sẽ kích hoạt điều khoản đó2. Nghĩa là, hành vi của một bên, có thể thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định, hành vi này phải được quy định trong hợp đồng. Khi một bên có hành vi này, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước được xem xét đến. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại nhưng nghĩa vụ này không được các bên thoả thuận và ghi nhận trong hợp đồng thì không được áp dụng chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước.
Hay nói cách khác, chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước chỉ áp dụng đối với trường 2 Earsa R. Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against liquidated damages, lost profit damages, and damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual Forum on Franchising, tr. 12 hợp bồi thường thiệt hại trong hợp đồng mà không áp dụng đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Thứ hai thiệt hại ước tính không nhất thiết phản ánh thiệt hại thực tế và trực tiếp.
Thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp. Mức bồi thường thiệt hại được ấn định trước là sự ước tính hợp lý về tổn thất có thể xảy ra. Quá trình ước tính về khoản tiền bồi thường này được thực hiện trước khi có thiệt hại xảy ra do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng, dựa trên những giả định, tính toán, đánh giá và dự đoán của các bên về hành vi vi phạm. Sau cùng, kết quả của công việc này thường được thể hiện qua một hoặc một số công thức với các biến số được thỏa thuận trước3, chẳng hạn, đối với vi phạm do chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng và gây thiệt hại, nhà thầu phải thanh toán cho chủ đầu tư một số tiền cố định mỗi ngày nhân với số ngày chậm tiến độ, hay ấn định trước một khoản tiền phải trả.
Việc bồi thường trong những trường hợp này không dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ mà căn cứ theo mức bồi thường đã được các bên ước tính. Thậm chí trong nhiều trường hợp, một bên có thể lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính, lợi thế thương mại để đưa ra những điều khoản bất lợi, chỉ cần một vi phạm nhỏ là bên vi phạm có thể phải bồi thường một khoản tiền rất lớn có khi gấp mấy lần giá trị hợp đồng.4 Vì những nguyên nhân trên, sự ước tính của các bên về thiệt hại có thể phản ánh không chính xác thiệt hại thực tế và trực tiếp, dẫn đến thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp. Thứ ba, do không dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nên thiệt hại ước tính không cần có quan hệ nhân quả với vi phạm hợp đồng. Bên bị thiệt hại có thể đòi 3 Trương Nhật Quang (2021), Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (05), tr.
4 Phan Văn Thanh (2021), “Giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính theo pháp luật Việt Nam”, [https://lsvn.vn/gia-tri-phap-ly-cua-thoa-thuan-boi-thuong-thiet-hai-uoc-tinh-theo-phap-luat-viet- nam1622797514.html], Tạp chí điện tử Luật sư Việt Nam, (truy cập ngày 20/7/2023). 13 thiệt hại ước tính theo quy định của hợp đồng mà không cần chứng minh quan hệ nhân quả. Nếu giữa các bên có thực hiện việc ấn định mức bồi thường theo chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, thay vì cần chứng minh mức thiệt hại thực tế, trực tiếp và quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thì các bên có thể dựa vào những điều khoản thỏa thuận sẵn có để thực hiện bồi thường. Bên bị vi phạm có thể thu hồi các khoản như đã thỏa thuận mà không cần phải có bằng chứng về thiệt hại, hay nếu tổn thất trên thực tế ít hơn mức bồi thường đã được ấn định.3 Vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đã được pháp điển hóa trong hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, nó trở thành một chế định quan trọng, không còn là một quy tắc đạo đức.