Lời mở đầu, KVCĐ được coi là một trong những yêu cầu về mặt nội dung của tiêu chuẩn FET - nguyên tắc được sử dụng như một cách thức dự phòng và linh hoạt để bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp khó chứng minh sự vi phạm các nguyên tắc bảo hộ đầu tư khác. Theo đó, kỳ vọng của nhà đầu tư phải được đối xử không thiên vị, công bằng.19 Trong thực tiễn GQTC, khái niệm KVCĐ lần đầu tiên được đề cập trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET trong vụ kiện Técnicas Medioambientales Tecmed, S. 16 Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2020), Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong tranh chấp đầu tư quốc tế về chương trình FIT - Một số lưu ý cho Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, trang 37.
17 Patrick Dumberry (2014), “The Protection of Investors’ Legitimate Expectations and the Fair and Equitable Treatment Standard under NAFTA Article 1105”, Journal of International Arbitration, 31(1), trang 49. Liên Bang Mexico20 (Tecmed) với tên gọi “kỳ vọng cơ bản” (basic expectations). Theo lập luận của HĐTT, tiêu chuẩn FET đòi hỏi quốc gia phải hành xử theo cách thức không ảnh hưởng đến kỳ vọng cơ bản của nhà đầu tư. HĐTT tiếp theo đó liệt kê một loạt các nghĩa vụ quốc gia phải thực hiện để thể hiện sự tự tôn trọng KVCĐ của nhà đầu tư mà không đưa ra một định nghĩa rõ ràng, chẳng hạn như: phải hành động một cách rõ ràng, thống nhất và không mập mờ, để nhà đầu tư không những biết trước mọi luật lệ điều chỉnh việc đầu tư mà còn hiểu được rõ những mục tiêu đầu tư, chính sách và thủ tục hành chính có liên quan, không tự ý thu hồi bất kỳ quyết định hoặc giấy phép đã có từ trước mà nhà đầu tư đã dựa vào.21 Cách tiếp cận trong vụ Tecmed đặt nặng nghĩa vụ lên quốc gia tiếp nhận trong việc bảo vệ KVCĐ22 bởi vì danh sách các nghĩa vụ của quốc gia được mở rộng và gần như bất khả thi.
Do đó, không khỏi ngạc nhiên khi quan điểm này vấp phải sự chỉ trích của các học giả cho rằng khái niệm này thiếu thực tế23 và ngăn nước tiếp nhận khỏi việc đưa ra bất kỳ thay đổi hợp lý nào về khung pháp lý để thích nghi với quá trình vận hành của nền kinh tế.24 Mặc dù vấp phải nhiều sự chỉ trích, cách tiếp cận này được tiếp tục áp dụng ở một số vụ việc sau đó như: Eureka BV v. Ba Lan (Eureka)25,; MTD Equity Sdn. và MTD Chile S. Điểm khác biệt đó là HĐTT trong các vụ việc sau đã thay cụm từ “cơ bản” bằng cụm “chính đáng”, tuy nhiên sự khác biệt về cách dùng từ này chỉ là vấn đề về lý luận.
Trên thực tiễn, HĐTT trong các vụ kiện này đều áp dụng khái niệm này theo các hiểu rộng và đặt ra tiêu chuẩn về tính ổn định của khung pháp lý cao đối với quốc gia 20 Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 được ban hành ngày 29/05/2003, (Tecmed v. 21 Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.
Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 được ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154. 22 Kareem Sallem (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard. Should They Be Protected? Legal and Practical Obstacles, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department of Law, trang 7.
23 Zachary Douglas, "Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex”, Arbitration International Journal, Volume 22, trang 28. 24 UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 67. 25 Phán quyết một phần vụ Eureko B. Cộng hòa Ba Lan ban hành ngày 19/08/2005 đoạn 235.
26 Trong phán quyết vụ MTD Equity Sdn. and MTD Chile S. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7 ban hành ngày 25/05/2004.27 Sự chỉ trích dành cho cách tiếp cận trong vụ Tecmed đã dẫn tới việc chấp nhận một khái niệm đề ra ở vụ Thunderbird Gaming Corporation v.
Theo đó KVCĐ liên hệ đến “một tình huống mà hành vi của một Bên ký kết tạo ra những kỳ vọng chính đáng và hợp lý cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) và nhà đầu tư đã dựa trên hành vi nói trên để tiến hành đầu tư. Việc quốc gia tiếp nhận đầu tư NAFTA không tôn trọng những kỳ vọng đó có thể gây thiệt hại cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư).” 28 Cách tiếp cận này thu hẹp phạm vi nghĩa vụ đặt ra đối với quốc gia tiếp nhận hơn và cũng chính là tiền đề cho khái niệm KVCĐ được thừa nhận trong đầu tư quốc tế ngày nay. Từ hai luồng quan điểm về KVCĐ nêu trên, tác giả Emmanuel T. Laryea đã đúc kết rằng KVCĐ trong FET sẽ được tạo ra khi tồn tại một hành vi từ phía cơ quan đại diện cho nước tiếp nhận mà nhà đầu tư đã dựa vào để thực hiện đầu tư.
Những hành vi tạo ra kỳ vọng cho nhà đầu tư không thể bị thay đổi một cách bất hợp lý dẫn đến thiệt hại đáng kể cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư).2 Kỳ vọng chính đáng trong truất hữu gián tiếp Thứ hai, KVCĐ cũng được coi là một trong những nhân tố để cân nhắc xem một biện pháp có được coi là truất hữu gián tiếp với tên gọi “kỳ vọng xuất phát từ khoản đầu tư” (Investment-backed expectation).30 Truất hữu gián tiếp được hiểu là trường hợp nhà nước tuy không bắt nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu tài sản chính thức hay có hành vi chiếm hữu, phá hủy tài sản của nhà đầu tư công khai nhưng có hành vi có tác động tương đương. 31 Kỳ vọng xuất phát từ khoản đầu tư hay được viện dẫn để cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn này trong trường hợp có sự can thiệp đáng kể của nhà nước dẫn đến sự vô hiệu hóa hoặc phá hủy khoản đầu tư. 27 Kareem Sallem, tlđd 22, trang 8-9. 28 Phán quyết vụ International Thunderbird Gaming Corporation v.
Mexico, UNCITRAL ban hành ngày 26/01/2006, đoạn 147. 30 Stephen Fietta (2006), “Expropriation and the “Fair and Equitable standard” The developing role of Investor’s Expectation in International Investment Arbitration”, Journal of International Arbitration, 23(5):, trang 375. 31 Trịnh Hải Yến (2017), tlđd 3, trang 138. 20 Theo luồng quan điểm thứ nhất trong vụ Metalclad Corporation v.
Mexico (Metalclad), truất hữu theo NAFTA không chỉ bao gồm việc tước đoạt tài sản một cách công khai, cố ý và có chủ đích, mà còn bao gồm cả việc can thiệp vô tình vào việc sử dụng tài sản và tước đoạt đi khỏi chủ sở hữu lợi ích kinh tế được mong đợi một cách hợp lý từ (việc khai thác) tài sản đó.”32 Về bản chất, KVCĐ trong truất hữu gián tiếp không nhất thiết dựa trên bất kỳ hành động hoặc tuyên bố nào của cơ quan Mexico mà xuất phát từ đặc điểm khách quan của việc đầu tư, từ mọi hoàn cảnh xung quanh việc đầu tư và những cân nhắc về thương mại.33 Trong khi đó, KVCĐ trong FET phải được thiết lập dựa trên hành động hoặc tuyên bố của cơ quan nhà nước. Trong một số vụ việc khác như Waste Management, Inc. Mexico (Waste Management) hay CMS Gas Transmission Company v. Cộng hòa Ác-hen-ti-na (CMS), điều kiện đặt ra để vi phạm kỳ vọng khi bị truất hữu khắt khe hơn.
Chẳng hạn như kỳ vọng dựa không thể dựa trên những đánh giá quá lạc quan trước những rủi ro khi đầu tư34 hoặc đòi hỏi hậu quả phải dẫn đến sự can thiệp đáng kể đến khoản đầu tư, dẫn đến “vô hiệu hóa” hoặc “phá hủy” khoản đầu tư.35 Chính vì sự phức tạp trong các điều kiện đặt ra đối với truất hữu gián tiếp, KVCĐ thường được viện dẫn với tư cách là một thành tố của FET nhiều hơn vì các nhà đầu tư đảm bảo cơ hội khiếu kiện thành công cao hơn. Trong phạm vi khóa luận, tác giả sẽ tập trung phân tích KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET. Vì vậy, kể từ nội dung này, tác giả sẽ đề cập thuật ngữ KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET.2 Nguồn gốc kỳ vọng chính đáng trong pháp luật quốc gia Đáng lưu ý, trong phán quyết của mình, đa phần các HĐTT thường không phân tích chi tiết về nguồn gốc của khái niệm KVCĐ. Việc bảo vệ KVCĐ trong 32 Phán quyết vụ Metalclad Corporation v.
Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, ban hành ngày 30/08/2000, đoạn 103. 33 Stephen Fietta (2006), tlđd 30, trang 382. 34 Phán quyết vụ Waste Management, Inc.
United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3 ban hành ngày 30/04/2004, đoạn 177. 35 Phán quyết vụ CMS Gas Transmission Company v. Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No.
21 pháp luật đầu tư quốc tế được một số học giả cho là một sự “vay mượn” từ luật hành chính quốc gia.36 Trong thực tiễn GQTC, một số HĐTT cũng đồng ý với quan điểm này, điển hình như trong các vụ việc như Gold Reserve Inc. Cộng hòa Ác-hen-ti-na38 và Toto Construzioni SpA v. Cộng hòa Li-băng.39 HĐTT trong vụ Gold Reserve đã dẫn chiếu hàng loạt các ví dụ từ pháp luật của các quốc gia khác nhau như việc bảo vệ KVCĐ trong luật Đức, hay khái niệm KVCĐ (confiance légitime) trong luật Pháp và bảo vệ kỳ vọng về mặt nội dung trong pháp luật Anh40. KVCĐ cũng được cho là tồn tại trong luật các nước Mỹ Latinh41 và trong cả pháp luật Venezuela.42 Trong nội luật, KVCĐ xuất hiện lần đầu tiên trong luật Đức và dần trở thành một nguyên tắc chủ đạo trong luật hành chính, đầu tiên ở Châu Âu và sau đó là ở Anh.43 KVCĐ trong pháp luật quốc gia tồn tại dựa trên một lời hứa, tuyên bố, tập quán hoặc một chính sách được tạo ra hoặc thông qua bởi hoặc đại diện cho chính phủ hoặc cơ quan công quyền.
Trong pháp luật hành chính, học thuyết KVCĐ đề cập đến hai khía cạnh: kỳ vọng về mặt thủ tục và kỳ vọng về mặt nội dung. Kỳ vọng về thủ tục được hiểu là kỳ vọng của một cá nhân rằng họ có quyền đối với những thủ tục nhất định chẳng hạn như quyền được thông báo về vụ việc và quyền có cơ hội đưa ra ý kiến của mình về quyết định của cơ quan có liên quan.44 Hệ quả khi kỳ 36 Trevor J. Zeyl (2011), “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in Investment Treaty Law”, Alberta Law Review, Forthcoming, trang 5. 37 Phán quyết vụ Gold Reserve Inc.
Venezuela,ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, ban hành ngày 22/09/2014, đoạn 576. 38 Quyết định về trách nhiệm vụ Total v.Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No. ARB/04/01, ban hành ngày 27/12/2010, đoạn 11 và 128.
39 Phán quyết vụ Toto Construzioni SpA v. Cộng hòa Li-băng, ICSID Case No. ARB/07/12, ban hành ngày 07/06/2012, đoạn 166. 40 Phán quyết vụ Gold Reserve Inc.
Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, ban hành ngày 22/09/2014, đoạn 576. 41 Quyết định về trách nhiệm vụ Total v.Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No. ARB/04/01, ban hành ngày 27/12/2010, đoạn 128.
42 Ý kiến pháp lý của Giáo sư A.