đặt vấn đề nghiên cứu cụ thể lý luận về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng. Theo NCS, về mặt lý luận điều quan trọng nhất cần làm sáng tỏ là phải làm rõ khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nguyên tắc, phạm vi và giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nội dung quyền lựa chọn pháp luật đối nghĩa vụ ngoài hợp đồng và những vấn đề liên quan ranh giới giữa nghĩa vụ từ hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Liên quan đến những nội dung này, các công trình nghiên cứu ở nước ngoài cho thấy: Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Khái niệm về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài từ xưa đến nay vẫn là vấn đề chưa có sự thống nhất.
Ở các nước theo hệ thống pháp luật Common law, các nhà nghiên cứu cũng như khoa học pháp lý không chú trọng vào việc nêu ra khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, ngược lại cho thấy có sự thống nhất quan điểm cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân dù nó được thực hiện ở trong nước hay ở phạm vi quốc tế. Năm 1983, tác giả Denis Tallon trong công trình nghiên cứu có tên gọi “Civil law and Commercial law, International Encyclopedia of Comparative law” 19 cho rằng vì hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động của thương nhân trên phạm vi quốc tế, vượt ra phạm vi của quốc gia, do đó Lex Mercatoria (Luật của thương nhân) ra đời với ý nghĩa là luật áp dụng cho giới thương nhân và Lex Mercatoria tồn tại độc lập với luật giáo hội và tập quán pháp (Custom law)5. Tác giả Denis Tallon chỉ dựa vào yếu tố quốc tế để nói đến hành vi kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài mà không đi vào luận giải khái niệm này. Ngược lại, tại các nước theo theo hệ thống pháp luật Civil law có sự quan tâm luận giải để làm rõ khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay gọi là yếu tố quốc tế với mục đích để phân biệt hoạt động kinh doanh, thương mại với hoạt động không phải là kinh doanh, thương mại và cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân để thực hiện các hành vi thương mại.
Năm 2004, tác giả Alan Redfern, trong công trình nghiên cứu “Law and Practice of International Commercial Arbitration” cho rằng hoạt động thương mại, theo nghĩa rộng, được hiểu là những hoạt động được thực hiện bởi thương gia hoặc các thương nhân trong quá trình kinh doanh, dù đó là mua bán thiết bị văn phòng hay thuê ô tô6. Alan Redfern cho rằng điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại chính là hoạt động của thương nhân nhằm mục đích kiếm lời. Còn hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động kinh doanh mang trong mình nó yếu tố quốc tế vì nó vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia. Điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế chính là hành vi kinh doanh của các thương nhân vượt ra biên giới của một quốc gia mang yếu tố quốc tế.
Tuy nhiên, tác giả này chưa phân tích để làm rõ thế nào là hoạt động kinh doanh, thương mại vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia. Có thể thấy, các công trình nghiên cứu nêu trên đã thống nhất rằng vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ tư pháp quốc tế, tức là trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế. Song chưa có công trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh doanh, 5 Denis Tallon (1983), Tlđd tr 4- 5. 6 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackary (2004), Law and practice of international commercial arbitration.
Swet&Maxwell, London 2004. Bản dịch ra tiếng Việt từ nguyên bản tiếng Anh là Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế bởi VCCI, VIAC và DANIDA tháng 2 năm 2009, tr. 20 thương mại có yếu tố nước ngoài là gì? Hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế có phải là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay không? Có những tiêu chí nào để nhận biết yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế của hoạt động kinh doanh, thương mại? Phải chăng yếu tố nước ngoài là khái niệm chỉ được sử dụng trong pháp luật Việt Nam? Các câu hỏi này sẽ được làm rõ hơn tại Chương 2 của Luận án. Thứ hai, về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Các nghiên cứu về vấn đề này còn rất khiêm tốn mặc dù những vấn đề liên quan đến việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật đã được đề cập từ cách đây mấy chục năm và nội dung của nó cũng thay đổi theo nhận thức qua năm tháng.
Nói cách khác, các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hầu như không có, vì vậy khái niệm, đặc điểm, bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng chưa được luận giải để làm sáng tỏ. Các công trình nghiên cứu tập trung phân tích về vấn đề tự do ý chí, tự do hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế và quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Điều này sẽ thấy rõ hơn khi nghiên cứu các công trình cụ thể dưới đây. Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế được công bố từ những năm 90 của thế kỷ 20.
Tiêu biểu trong số đó có các công trình dưới đây: Năm 1996, ba tác giả là Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies7 trong công trình “International Trade Law”8 không nêu khái niệm về quyền lựa 7 Michael Pryles là Tiến sĩ và Martin Davies là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Melbourne còn Jeff Waincymer là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Deakin (Australia). 8 Michael Pryles - Jeff Waincymer - Martin Davies (1996), Internatinal Comencial Law, LBC Australia, 1996. 21 chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng vì các giao dịch thương mại quốc tế có thể chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật khác nhau và pháp luật của các nước khác nhau có cách giải quyết khác nhau đối với cùng một vấn đề, do đó để tránh sự bất ổn đối với luật điều chỉnh hợp đồng, các chủ thể giao dịch, đặc biệt là với các giao dịch về hợp đồng ngoại thương như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và hợp đồng vận chuyển hàng hàng hoá quốc tế, nên cần đưa điều khoản chọn luật áp dụng vào trong hợp đồng. Các tác giả này cho rằng điều khoản về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng có giá trị xác định luật điều chỉnh (luật áp dụng – Applicable law) một hợp đồng nếu như những tranh chấp phát sinh từ quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng không được quy định trong hợp đồng và vì vậy, luật áp dụng – Applicable law cho phép các bên chỉ định rõ luật điều chỉnh.
Nhưng quyền tự do chọn luật điều chỉnh hợp đồng của các bên bị hạn chế bởi một số quy định của tư pháp quốc tế của các quốc gia9. Các tác giả trong công trình này, mặc dù không phân tích sâu, nhưng cũng chỉ ra rằng việc lựa chọn luật áp dụng hợp đồng bị giới hạn nếu nội dung của luật lựa chọn đó trái với “trật tự công” của nước nơi tòa án áp dụng luật khi xét xử, hoặc thỏa thuận chọn luật không dựa trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên trong đàm phán và giao kết hợp đồng … Trong công trình có tên gọi “IPR and Comparative Law A Study Exercise Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law”10 của hai tác giả là Harald Koch - Ulrich Magnus cũng không nêu khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng về nguyên tắc cũng như trong thực tiễn tư pháp quốc tế, các bên có thể chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của mình và “pháp luật do các bên thống nhất lựa chọn trở thành luật áp dụng cho hợp đồng, ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên và trong các hợp đồng quốc tế, việc lựa chọn pháp luật như vậy dựa trên nguyên tắc tự do ý chí”11. Khi phân tích tự do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng, các tác giả này đề cao nguyên tắc tự do ý chí, trong đó có tự do hợp đồng và tự do thỏa thuận 9 Michael Pryles, Jeff Waincymer, Martin Davies (1996), Tlđd, tr. 10 Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), IPR and Comparative Law.
A Study Exercise Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law, Oxford University Press, 1996. 11 Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), Tlđd, tr. 22 lựa chọn hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, công trình này chưa phân tích để làm rõ tự do lựa chọn pháp luật có phải là quyền năng của chủ thể hợp đồng hay không và nếu là quyền năng của chủ thể kinh doanh nói chung và chủ thể hợp đồng nói riêng thì quyền này cần phải được ghi nhận như thế nào trong pháp luật quốc gia.
Ngoài ra, công trình này cũng chưa làm rõ phạm vi quyền lựa chọn luật, luật được chọn và mối quan hệ giữa các nguồn luật được lựa chọn… Năm 1999, tác giả O’ Brien, trong cuốn sách có tên gọi “Conflic of Laws”12 cũng cho rằng trong tư pháp quốc tế, vấn đề giải quyết xung đột pháp luật gắn liền với vấn đề chọn luật và quyền chọn luật với phạm vi không giới hạn trong lĩnh vực hợp đồng là cần thiết và không xung đột lợi ích giữa các quốc gia13.