Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Trong bối cảnh đại dịch COVID-19 tác động tiêu cực làm suy giảm dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) toàn cầu tới 40% trong năm 2020 và tiếp tục dự báo giảm 5–10% trong năm 2021 (theo Báo cáo Đầu tư Thế giới 2020 của UNCTAD), Việt Nam vẫn là một trong số ít quốc gia duy trì mức tăng trưởng FDI dương. Theo số liệu của Tổng cục Thống kê (GSO), tổng vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam trong quý I năm 2021 ước đạt 10,13 tỷ USD, tăng 18,5% so với cùng kỳ năm trước.

Để thúc đẩy thương mại và thu hút đầu tư chất lượng cao, tháng 7 năm 2015, Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EU) đã kết thúc đàm phán Hiệp định Thương mại Tự do (EVFTA). Đến năm 2017, hai bên thống nhất tách nội dung bảo hộ đầu tư và giải quyết tranh chấp thành một hiệp định riêng biệt là Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Việt Nam – EU (EVIPA). Trong khi EVFTA đã chính thức có hiệu lực từ tháng 8 năm 2020, EVIPA vẫn trong tiến trình chờ các quốc gia thành viên EU phê chuẩn. Hiệp định này được kỳ vọng sẽ tạo làn sóng thu hút công nghệ hiện đại và nguồn vốn lớn từ châu Âu vào Việt Nam.

Tuy nhiên, thực trạng thu hút FDI tại Việt Nam còn tồn tại nhiều bất cập lớn về công nghệ và môi trường. Số liệu thống kê năm 2013 chỉ ra rằng:

  • 5% doanh nghiệp FDI tại Việt Nam sử dụng công nghệ cao;
  • 80% doanh nghiệp FDI sử dụng công nghệ trung bình;
  • 14% doanh nghiệp FDI sử dụng công nghệ thấp, lạc hậu.

Tình trạng công nghệ lạc hậu đã dẫn đến nhiều hệ lụy ô nhiễm môi trường nghiêm trọng. Khi cơ quan quản lý nhà nước áp dụng các biện pháp quản lý, chế tài hoặc thay đổi chính sách nhằm bảo vệ môi trường, Nhà nước có nguy cơ phải đối mặt với các vụ kiện từ nhà đầu tư nước ngoài thông qua cơ chế Giải quyết Tranh chấp giữa Nhà nước và Nhà đầu tư (ISDS). Các cáo buộc phổ biến nhất thường xoay quanh hành vi vi phạm tiêu chuẩn Đối xử Công bằng và Thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment - FET) hoặc cấu thành hành vi Truất hữu gián tiếp (Indirect Expropriation) trái pháp luật.

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu:

  1. Cung cấp bức tranh tổng thể về mối quan hệ giữa tiêu chuẩn bảo hộ FET, quy định truất hữu gián tiếp và quyền bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong Luật Đầu tư quốc tế và EVIPA.
  2. Phân tích, đánh giá các điều khoản cụ thể trong EVIPA liên quan đến quyền bảo vệ môi trường nhằm xác định mức độ bảo toàn không gian chính sách của Nhà nước.
  3. Đề xuất các khuyến nghị cụ thể cho Việt Nam trong quá trình thực thi EVIPA và hoàn thiện chính sách môi trường để giảm thiểu rủi ro tranh chấp đầu tư quốc tế.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

  • Đối tượng: Các quy định pháp lý về tiêu chuẩn FET, truất hữu gián tiếp, học thuyết thẩm quyền cảnh sát (Police Powers Doctrine) và quyền bảo vệ môi trường trong Luật Đầu tư quốc tế, hiệp định EVIPA cùng một số điều ước quốc tế tiêu biểu (NAFTA, CPTPP, CETA, US Model BIT).
  • Phạm vi: Giới hạn ở các vấn đề lý luận pháp lý, thực tiễn xét xử trọng tài ISDS quốc tế và bối cảnh chính sách thu hút FDI tại Việt Nam tính đến thời điểm hoàn thành khóa luận (tháng 7 năm 2021).

Cơ sở lý thuyết và phương pháp

Khóa luận xây dựng lập luận dựa trên hệ thống cơ sở lý thuyết, các điều ước quốc tế, án lệ trọng tài và các công trình khoa học trong và ngoài nước:

Khung lý thuyết và văn bản pháp lý tham chiếu:

  • Học thuyết và khái niệm pháp lý: Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo tập quán quốc tế (Minimum Standard of Treatment - MST); Học thuyết thẩm quyền cảnh sát của quốc gia (Police Powers Doctrine); Khái niệm kỳ vọng hợp pháp của nhà đầu tư (Legitimate Expectations) gắn với nguyên tắc cấm tiền hậu bất nhất (venire contra factum proprium / estoppel); Hiện tượng xung đột tính chính danh (Legitimacy conflicts) và hiệu ứng làm tê liệt quản lý (Regulatory chill).
  • Văn bản pháp lý quốc tế: Hiến chương Havana 1948 (Điều 11(2)), Hiệp định Bogota 1948 (Điều 22), Dự thảo Công ước OECD 1967 về Bảo vệ tài sản nước ngoài (Điều 1(a)), Hướng dẫn của Ngân hàng Thế giới năm 1992, Hiệp ước Hiến chương Năng lượng 1994 (Điều 13), NAFTA 1994 (Điều 1105.1, Điều 1110.1), CPTPP (Điều 9.16, Điều 29.2), CETA (Phụ lục 8-A.3), US Model BIT (2004, 2012), COMESA (Điều 28), Tuyên bố OECD 2011 về Tăng trưởng xanh và Hiệp định EVIPA.
  • Án lệ trọng tài ISDS: CMS v. Argentina, Waste Management v. Mexico, PSEG v. Turkey, Occidental v. Ecuador, Duke Energy v. Ecuador, Saluka Investments BV v. Czech Republic, Chemtura Corporation v. Canada.
  • Tài liệu học thuật kế thừa: Các nghiên cứu của Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, August Reinisch, Peter T. Muchlinski, Ian Brownlie, Catharine Titi, Suzanne A. Spears, Jorge E. Viñuales; các bài báo khoa học trong nước của Nguyễn Thị Lan Hướng (2019, Tạp chí Khoa học Pháp lý), Trần Thăng Long (2019, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp), Phạm Thị Hiền (2019), Nguyễn Xuân Mỹ Hiền.

Phương pháp nghiên cứu:

  • Phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết: Làm rõ nội hàm các quy phạm pháp luật, chuẩn mực bảo hộ đầu tư và quyền ban hành chính sách công của Nhà nước.
  • Phương pháp lịch sử: Truy nguyên nguồn gốc hình thành và quá trình tiến hóa của tiêu chuẩn FET từ các điều ước FCN (Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải) đến các IIA thế hệ mới.
  • Phương pháp so sánh luật học: Đối chiếu cách tiếp cận quy định FET và truất hữu gián tiếp giữa các IIA truyền thống với các IIA thế hệ mới (CPTPP, CETA, EVIPA).
  • Phương pháp đánh giá thực tiễn: Phân tích các số liệu thống kê của GSO, báo cáo của UNCTAD, OECD và các phán quyết trọng tài quốc tế để kiểm chứng mức độ rủi ro pháp lý.

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Overview on Environmental Protection right toward Fair and Equitable Treatment and Indirect Expropriation regulations in International Investment Law

Chương 1 tập trung làm rõ các nền tảng lý luận cốt lõi trong Luật Đầu tư quốc tế về tiêu chuẩn FET, truất hữu gián tiếp và sự phát triển của quyền bảo vệ môi trường:

Khía cạnh pháp lý Nội dung và chuẩn mực theo Luật Đầu tư quốc tế Cơ sở thực tiễn / Án lệ trích dẫn
Bản chất của tiêu chuẩn FET Tiêu chuẩn bảo hộ tuyệt đối, độc lập với MFN và NT; hoạt động như một điều khoản bao quát (catch-all provision) để bù đắp các khoảng trống pháp lý. Xuất hiện trong hơn 80% các vụ kiện ISDS được biết đến; là căn cứ vi phạm phổ biến nhất trong các phán quyết thắng kiện của nhà đầu tư (UNCTAD 2020).
Bốn cấu phần của FET 1. Nghĩa vụ cảnh giác và bảo hộ (Vigilance and protection / Full protection and security).
2. Đúng trình tự thủ tục và không từ chối công lý (Due process & Non-denial of justice).
3. Không tùy tiện và không phân biệt đối xử (Lack of arbitrariness & Non-discrimination).
4. Tính minh bạch, ổn định và bảo vệ kỳ vọng hợp pháp của nhà đầu tư (Transparency, stability & Legitimate expectations).		 - CMS v. Argentina
- Waste Management v. Mexico
- PSEG v. Turkey
- Occidental v. Ecuador
- Duke Energy v. Ecuador
Tiêu chí nhận diện Truất hữu gián tiếp Hành vi quy thuộc Nhà nước can thiệp vào quyền tài sản làm mất toàn bộ hoặc phần lớn giá trị/quyền kiểm soát mà không có sự chuyển giao quyền sở hữu chính thức. Tiêu chí tích lũy 4 yếu tố của UNCTAD; Hướng dẫn World Bank 1992; NAFTA (Điều 1110.1); US Model BIT (Phụ lục B).
Bốn điều kiện của Truất hữu hợp pháp 1. Vì mục đích công cộng (Public purpose).
2. Không phân biệt đối xử (Non-discrimination).
3. Đúng trình tự thủ tục luật định (Due process of law).
4. Bồi thường thỏa đáng (Prompt, adequate, effective - Tiêu chuẩn Hull hoặc Giá trị thị trường hợp lý).		 Nghị quyết ĐHĐC LHQ 1803 (1962); Điều XX GATT; Hiệp định BIT Bỉ/Luxembourg – Colombia 2009.
Học thuyết Thẩm quyền cảnh sát (Police Powers) Các biện pháp quản lý nhà nước thiện chí (bona fide), không phân biệt đối xử nhằm bảo vệ trật tự công cộng, sức khỏe và môi trường không cấu thành truất hữu gián tiếp và không làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường. - Án lệ Saluka v. Czech Republic (2006)
- Án lệ Chemtura v. Canada (2010)
- COMESA (Điều 28)
- US Model BIT 2012 (Phụ lục B)
Quy định môi trường trong IIA thế hệ mới Chuyển dịch từ việc chỉ bảo hộ nhà đầu tư sang tái lập cân bằng với không gian chính sách công (Policy space): đưa môi trường vào Lời nói đầu, khẳng định quyền ban hành chính sách (Right to regulate), ngoại lệ môi trường (mô phỏng Điều XX GATT). Khảo sát của OECD (2008) cho thấy 89% các hiệp định mới ký kết có chứa điều khoản môi trường (chiếm gần 50% tổng số IIA toàn cầu); Tuyên bố OECD 2011; CPTPP (Điều 9.16, 29.2).

Tác giả chỉ ra rằng trong các hiệp định truyền thống, việc diễn giải rộng rãi tiêu chuẩn FET và khái niệm truất hữu gián tiếp đã tạo ra hiện tượng "làm tê liệt quản lý" (regulatory chill), khiến các quốc gia e ngại ban hành tiêu chuẩn môi trường mới do lo sợ bị kiện đòi bồi thường khổng lồ.

Chương 2: Environmental Protection right toward Fair and Equitable Treatment and Indirect Expropriation regulations in EVIPA and Recommendations for Vietnam

Chương 2 đi sâu phân tích kỹ thuật lập pháp của EVIPA và đánh giá khả năng bảo vệ không gian chính sách môi trường của Việt Nam:

  1. Lời nói đầu của EVIPA: Đặt mục tiêu tăng cường quan hệ kinh tế, thương mại và đầu tư ngang hàng với mục tiêu phát triển bền vững trên cả 3 phương diện: kinh tế, xã hội và môi trường. Lời nói đầu ràng buộc hội đồng trọng tài phải xem xét các cam kết đầu tư trong mối tương quan hài hòa với tiêu chuẩn bảo vệ môi trường và lao động ở mức độ cao.
  2. Điều khoản khẳng định quyền quản lý của Nhà nước (Right to regulate):
    • EVIPA khẳng định quyền chủ quyền của các bên trong việc ban hành và thực thi các biện pháp nhằm đạt được mục tiêu chính sách chính đáng như bảo vệ môi trường.
    • Điều khoản nêu rõ: Việc một bên thay đổi khung pháp lý và quy định (kể cả trường hợp gây ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động đầu tư hoặc kỳ vọng lợi nhuận của nhà đầu tư) không mặc nhiên cấu thành hành vi vi phạm nghĩa vụ của hiệp định. Đây là bước khắc phục tình trạng mở rộng quá mức phạm vi áp dụng FET của các trọng tài ISDS trước đây.
  3. Quy định về tiêu chuẩn FET (Điều 2.2 EVIPA):
    • EVIPA áp dụng phương pháp danh mục đóng (closed list) để giới hạn các trường hợp cấu thành vi phạm FET, bao gồm:
      • (a) Từ chối công lý trong tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính;
      • (b) Vi phạm cơ bản đúng trình tự thủ tục trong tố tụng tư pháp và hành chính;
      • (c) Tùy tiện rõ rệt (manifest arbitrariness);
      • (d) Phân biệt đối xử có chủ đích trên các căn cứ sai trái rõ rệt (giới tính, chủng tộc, tôn giáo);
      • (e) Đối xử mang tính lạm dụng như cưỡng ép, lạm quyền hoặc hành vi bất tín tương tự.
    • Việc mở rộng danh mục này chỉ có thể thực hiện khi có sự đồng thuận sửa đổi hiệp định chính thức giữa các bên theo thủ tục quy định tại Điều 4.3 EVIPA.
    • Yếu tố kỳ vọng hợp pháp: Chỉ được trọng tài xem xét khi Nhà nước có cam kết hoặc tuyên bố cụ thể (specific representation) nhằm thu hút một khoản đầu tư xác định, và nhà đầu tư đã dựa vào đó để ra quyết định đầu tư nhưng sau đó bị Nhà nước làm thất bại cam kết.
  4. Quy định về Truất hữu gián tiếp (Phụ lục 4 EVIPA):
    • Áp dụng nguyên tắc của học thuyết thẩm quyền cảnh sát: Các hành vi quản lý không phân biệt đối xử nhằm bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng chính đáng (như sức khỏe, an toàn và môi trường) không cấu thành truất hữu gián tiếp, trừ các trường hợp hy hữu (rare circumstances).
  5. Khuyến nghị cho Việt Nam khi áp dụng EVIPA hướng tới mục tiêu môi trường:
    • Duy trì tính ổn định và thống nhất của khung pháp lý: Tránh việc ban hành chính sách môi trường đột ngột, mâu thuẫn giữa các cấp chính quyền hoặc hồi tố làm phương hại đến hoạt động hợp pháp của nhà đầu tư.
    • Đảm bảo tính phù hợp và tương xứng của biện pháp môi trường: Các biện pháp hạn chế, thu hồi giấy phép hoặc đình chỉ hoạt động đối với doanh nghiệp gây ô nhiễm phải dựa trên cơ sở khoa học rõ ràng, tuân thủ đúng quy trình tố tụng hành chính, không mang tính phân biệt đối xử hoặc tùy tiện.
    • Nâng cao năng lực của các cơ quan có thẩm quyền: Tăng cường năng lực chuyên môn, hiểu biết pháp luật đầu tư quốc tế và sự phối hợp liên ngành (Bộ Tư pháp, Bộ Kế hoạch & Đầu tư, Bộ Tài nguyên & Môi trường và chính quyền địa phương) trong việc thẩm định dự án FDI và xử lý các cảnh báo tranh chấp ISDS từ sớm.

Kết quả và đóng góp

  • Hệ thống hóa dữ liệu và cơ sở pháp lý: Phản ánh toàn diện thực trạng thu hút FDI tại Việt Nam (tăng trưởng 18,5% đạt 10,13 tỷ USD trong quý I/2021) song hành với nguy cơ ô nhiễm môi trường do cơ cấu công nghệ còn thấp (chỉ 5% công nghệ cao, 80% công nghệ trung bình và 14% công nghệ thấp theo thống kê năm 2013).
  • Làm rõ bước tiến lập pháp của EVIPA: Khóa luận chứng minh EVIPA đã khắc phục các hạn chế của IIA thế hệ cũ thông qua việc áp dụng cấu trúc danh mục đóng cho tiêu chuẩn FET (Điều 2.2) và luật hóa học thuyết thẩm quyền cảnh sát trong phụ lục về truất hữu gián tiếp (Phụ lục 4), tạo hành lang pháp lý vững chắc bảo vệ quyền ban hành chính sách môi trường của Việt Nam.
  • Đề xuất 3 nhóm giải pháp thực tiễn: Định hình rõ các khuyến nghị cho cơ quan quản lý nhà nước tại Việt Nam về: (1) Tính ổn định, thống nhất của hệ thống pháp luật; (2) Tính tương xứng, phi phân biệt của các biện pháp bảo vệ môi trường; (3) Nâng cao năng lực giải quyết tranh chấp ISDS của bộ máy công quyền.
  • Đóng góp học thuật so với các nghiên cứu trước: Khắc phục khoảng trống nghiên cứu của các công trình trước đây tại Việt Nam (như nghiên cứu của Nguyễn Thị Lan Hướng năm 2019 chỉ tập trung vào CPTPP mà không nghiên cứu truất hữu gián tiếp; nghiên cứu của Trần Thăng Long năm 2019 chỉ dừng lại ở ngoại lệ chung GATT/GATS mà chưa phân tích chi tiết hiệp định EVIPA).

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

  • Hạn chế: Tại thời điểm tác giả hoàn thành khóa luận (tháng 7 năm 2021), EVIPA mới chỉ hoàn tất ký kết và đang trong tiến trình chờ tất cả các nghị viện thành viên EU phê chuẩn. Do đó, nghiên cứu chưa thể tiếp cận các phán quyết thực tế từ Cơ chế Tòa án Đầu tư (Investment Court System - ICS) của EVIPA để đánh giá cách thức diễn giải điều khoản của hội đồng trọng tài/thẩm phán trên thực tế.
  • Hướng nghiên cứu tiếp: Tiếp tục theo dõi tiến trình phê chuẩn EVIPA và phân tích các vụ việc tranh chấp thực tiễn phát sinh trong tương lai giữa nhà đầu tư EU và Chính phủ Việt Nam liên quan đến các quy chuẩn bảo vệ môi trường.

Giá trị tham khảo

  • Đối tượng tham khảo:
    • Sinh viên, học viên cao học và nghiên cứu sinh chuyên ngành Luật Quốc tế, Luật Thương mại Quốc tế, Luật Môi trường.
    • Các chuyên gia hoạch định chính sách tại Bộ Tư pháp, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài nguyên và Môi trường.
    • Đội ngũ luật sư, chuyên viên tư vấn đầu tư nước ngoài và giải quyết tranh chấp ISDS.
  • Nội dung giá trị nhất: Phân tích đối chiếu chi tiết giữa tiêu chuẩn FET truyền thống với danh mục đóng của EVIPA; cơ chế vận hành của học thuyết thẩm quyền cảnh sát (Police Powers Doctrine) như một công cụ pháp lý bảo vệ chủ quyền môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Câu hỏi thường gặp

1. Tiêu chuẩn FET trong EVIPA có điểm gì khác biệt mang tính đột phá so với các hiệp định đầu tư truyền thống?
Trong các hiệp định truyền thống, FET thường được quy định chung chung hoặc gắn với chuẩn mực quốc tế mơ hồ, dẫn đến việc trọng tài mở rộng phạm vi áp dụng. Ngược lại, Điều 2.2 EVIPA sử dụng phương pháp danh mục đóng (closed list) gồm 5 hành vi vi phạm cụ thể (từ chối công lý, vi phạm cơ bản đúng quy trình tố tụng, tùy tiện rõ rệt, phân biệt đối xử có chủ đích, đối xử lạm dụng). Trọng tài không được tự ý bổ sung tiêu chí mới trừ khi hai bên ký kết đồng thuận sửa đổi hiệp định theo quy trình tại Điều 4.3.

2. Học thuyết Thẩm quyền cảnh sát (Police Powers Doctrine) đóng vai trò gì trong việc bảo vệ quyền môi trường của Nhà nước?
Học thuyết thẩm quyền cảnh sát xác lập nguyên tắc: các biện pháp quản lý nhà nước được ban hành một cách thiện chí, không phân biệt đối xử nhằm phục vụ các mục tiêu công cộng chính đáng (như bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồng) sẽ không bị coi là truất hữu gián tiếp và không làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài (đã được ghi nhận trong án lệ Saluka, Chemtura và luật hóa tại Phụ lục 4 EVIPA).

3. Khóa luận đưa ra số liệu nào phản ánh nguy cơ ô nhiễm môi trường từ dòng vốn FDI tại Việt Nam?
Khóa luận trích dẫn số liệu thống kê năm 2013 cho thấy cơ cấu công nghệ của doanh nghiệp FDI tại Việt Nam hoàn toàn trái ngược với kỳ vọng chuyển giao công nghệ cao: chỉ có 5% doanh nghiệp FDI sử dụng công nghệ cao, trong khi có tới 80% sử dụng công nghệ trung bình và 14% sử dụng công nghệ thấp, dẫn đến nguy cơ cao về ô nhiễm môi trường.

4. Khi nào "Kỳ vọng hợp pháp" (Legitimate Expectations) của nhà đầu tư nước ngoài được bảo vệ theo EVIPA?
Theo Điều 2.2 EVIPA, kỳ vọng hợp pháp không phải là một tiêu chuẩn vi phạm độc lập được áp dụng tùy tiện, mà chỉ được trọng tài xem xét khi một bên ký kết (Nhà nước) đã đưa ra những cam kết cụ thể (specific representations) trực tiếp cho nhà đầu tư nhằm thu hút khoản đầu tư đó, khiến nhà đầu tư tin tưởng bỏ vốn hoặc duy trì đầu tư, nhưng sau đó Nhà nước lại đơn phương làm thất bại cam kết này.

5. Ba khuyến nghị chính mà tác giả đề xuất cho Việt Nam để thực thi EVIPA gắn với mục tiêu môi trường là gì?
Tác giả đề xuất: (1) Duy trì tính ổn định, minh bạch và thống nhất của khung pháp luật môi trường và đầu tư; (2) Đảm bảo tính phù hợp, tương xứng và tuân thủ đúng trình tự thủ tục của các biện pháp bảo vệ môi trường; (3) Nâng cao năng lực chuyên môn và sự phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước trong việc phòng ngừa và xử lý tranh chấp đầu tư quốc tế.

Kết luận

Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Trần Minh Thảo đã giải quyết thấu đáo vấn đề xung đột pháp lý giữa nghĩa vụ bảo hộ đầu tư nước ngoài (thông qua tiêu chuẩn FET và truất hữu gián tiếp) với quyền bảo vệ môi trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Thông qua việc phân tích chuyên sâu các điều khoản của EVIPA, công trình làm nổi bật các bước tiến vượt bậc của hiệp định này trong việc thiết lập danh mục đóng cho tiêu chuẩn FET và khẳng định học thuyết thẩm quyền cảnh sát nhằm duy trì không gian chính sách công cho Nhà nước. Các khuyến nghị thực tiễn được đề xuất là tài liệu tham khảo giá trị cho Việt Nam trong quá trình hoàn thiện thể chế, nâng cao năng lực quản lý FDI và hướng tới mục tiêu phát triển bền vững trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng.