CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP VÀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1.1 Khái quát về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp.1 Mua bán doanh nghiệp.1 Khái niệm a) Quan điểm về mua bán doanh nghiệp ở một số quốc gia: Mua bán doanh nghiệp là một hiện tượng phổ biến và tất yếu trong nền kinh tế thị trường vì các doanh nghiệp luôn luôn mong muốn tăng cường năng lực cạnh tranh để chiếm lĩnh thị phần và củng cố quyền lực cạnh tranh trên thị trường. Các doanh nghiệp nhỏ đứng trước năng lực cạnh tranh như vũ bão của các doanh nghiệplớn, họ luôn có xu hướng bắt tay với nhau nhằm nâng cao vị thế thị trường trong tương quan so sánh với các doanh nghiệp lớn hoặc nương tựa vào các doanh nghiệp lớn để giảm bớt sức ép của đối thủ cạnh tranh. Một trong những cách đơn giản và hữu hiệu nhất đó chính là thỏa thuận nhằm đạt đến khả năng kiểm soát và chi phối hoạt động kinh doanh của nhau, bằng cách này, quy mô và năng lực thị trường của các doanh nghiệp ngay lập tức được củng cố và mở rộng. Đối với các doanh nghiệp lớn, khi đã đạt được quyền lực cạnh tranh trên thị trường và đứng trước hiện tượng “quy hợp” lại với nhau của các doanh nghiệp nhỏ, bản thân các doanh nghiệp lớn luôn phải tìm cách giữ vững và tăng cường năng lực cạnh tranh.
Như một tất yếu, đểcác doanh nghiệp giảm bớt mối lo mất thị phần là mở rộng quy mô kinh doanh hoặctăng cường khả năng chi phối trong việc quản trị điều hành hoạt động kinh doanh củacác doanh nghiệp khác, đặc biệt là các doanh nghiệp vốn là đối thủ cạnh tranh. Hiện tượng mở rộng quy mô kinh doanh hoặc tăng cường khả năng chi phối trong việc quản trị điều hành hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác có thể được khái quát dưới tên gọi là mua bán doanh nghiệp. Ở khía cạnh này, việcmua bán doanh nghiệp hướng đến mục đích là “kiểm soát và chi phối” được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được mua lại. Tuy nhiên, nếu để việc mua bán doanh nghiệp được diễn ra tràn lan, thiếu kiểm soát sẽ dẫn đến hiện tượng các doanh nghiệp “đồng hóa” vào nhau và sẽ triệt tiêu cạnh tranh.
Bởi lẽ, từ chỗ các doanh nghiệp là các đối thủ cạnh tranh với nhau, họ lại trở thành một khối gắn kết chặt chẽ, bởi lẽ, từ chỗ thị trường tồn tại nhiều đối thủ cạnh tranh, thông qua hoạt động mua bán doanh nghiệp, số lượng đối thủ cạnh tranh bị suy giảm hoặc không còn đối thủ cạnh tranh. Từ đó, cạnh tranh có thể bị triệt tiêu đồng nghĩa với việc kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế. Dưới khía cạnh của cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp là một trong những hình thức tập trung kinh tế và pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều kiểm soát chặt chẽ hành vi này. Vì vậy, cách tiếp 2 cận về mua bán doanh nghiệp của các quốc gia không đơn thuần là mua bán tài sản, chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp thông quahợp đồng mà mua bán doanh nghiệp thường được hiểu như một hiện tượng nhằm đạtđến khả năng chi phối các quyết định trong quản trị điều hành hoạt động kinh doanhcủa doanh nghiệp và cần thiết phải bị kiểm soát nhằm đảm bảo việc mua bán doanh nghiệp không làm ảnh hưởng sai lệch hay giảm bớt cạnh tranh trên thị trường.
Theo pháp luật Hoa Kỳ: mua bán doanh nghiệp có thể được thực hiện theo các hình thức cơ bản như mua tài sản của doanh nghiệp mục tiêu; mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu; thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cấu doanh nghiệp. Để đạt được mục đích là mua được doanh nghiệp, bên mua có thể lựa chọn các hình thức mua bán cụ thể với những lợi thế về tiếp cận nguồn vốn mua doanh nghiệp hoặc tránh những rủi ro vì phải tiếp nhận khoản nợ không mong muốn. Tất cả các hình thức mua bán doanh nghiệp đều xác định và theo đuổi đối tượng trong các vụ mua bán doanh nghiệp, đó chính là “doanh nghiệp”, theo đuổi mục đích của mua bán doanh nghiệp là kiểm soát toàn bộ hoặc chi phối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại. Cộng hoà Liên bang Nga quy định về pháp luật mua bán doanh nghiệp theo đó doanh nghiệp được coi là một loại sản nghiệp và được mua bán trên thị trường mua bán doanh nghiệp quy định tại Điều 132 mục 3 - Đối tượng quyền dân sự - Chương 6 - Những quy định chung bộ luật dân sự Liên bang Nga (phần 1 có hiệu lực từ ngày 30/9/1994 số 51 - Liên bang Nga; phần 2 có hiệu lực từ ngày 26/01/1996 số 14 - Liên bang Nga; phần 3 có hiệu lực từ ngày 26/10/2001 số 146 Liên bang Nga; phần 4 có hiệu lực từ ngày 18/12/2006 số 230 - Liên bang Nga) sửa đổi, bổ sung ngày 07/5/2013? Quy định của pháp luật Cộng hoà Liên bang Nga đã xác định rõ doanh nghiệp là một khối tài sản thống nhất để thực hiện mục tiêu kinh doanh của chủ sở hữu doanh nghiệp, khối tài sản đó bao gồm các loại tài sản hữu hình, tài sản vô hình và các quyền về tài sản.
Khối tài sản “doanh nghiệp” đó là đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Đây là quy định rõ ràng để nhận diện quan hệ mua bán doanh nghiệp tại Nga. Dù được định nghĩa và tiếp cận khác nhau với các quy định về hình thức mua bán doanh nghiệp nhưng điểm chung trong quan niệm về mua bán doanh nghiệp của các quốc gia trên được hiểu khái quát: - Đối tượng mà các bên hướng tới trong việc mua bán doanh nghiệp chính là “doanh nghiệp” (gọi chung là doanh nghiệp mục tiêu). - Hệ quả của việc mua bán doanh nghiệp phải đạt đến khả năng kiểm soát hoặc chi phối được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu thông qua việc mua tài sản hoặc cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp đó.
Theo đó, tỉ lệ phần vốn góp/cổ phần được mua trong thương vụ múa bán doanh nghiệp phải đạt đến khả năng đủ để 3 kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu (gọi là phần vốn góp/cổ phần chi phối). b) Khái niệm mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam Mua bán doanh nghiệp là việc bên mua sẽ sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp và thâu tóm được tài sản cùng các quyền năng của doanh nghiệp. Nói cách khác, chỉ được coi là mua doanh nghiệp khi bên mua mua được các yếu tố cấu thành một chỉnh thể là doanh nghiệp, mua được các tập hợp quyền gắn liền với doanh nghiệp mục tiêu.Tuy nhiên, khác với các hàng hóa khác, doanh nghiệp với tính chất là một loại hàng hóa “đặc biệt” được thể hiện với các yếu tố cấu thành doanh nghiệp, bao gồm; Thứ nhất: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, có tư cách pháp lý độc lập. Thứ hai: Doanh nghiệp có các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh phù hợp với giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp giấy chứng nhận đầu tư và các loại giấy phép kinh doanh khác.
Thứ ba: Doanh nghiệp có hệ thống bộ máy quản trị doanh nghiệp và hệ thống nhân sự, lực lượng lao động. Khái niệm mua bán doanh nghiệp được quy định lần đầu tiên tại Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì khái niệm “bán doanh nghiệp” được nhắc đến khi quy định về quyền được bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân tại khoản 1 Điều 187 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chỉ dừng lại ở việc gọi tên hiện tượng mà chưa có bất cứ định nghĩa cụ thể nào về bán doanh nghiệp. Trong Luật Doanh nghiệp năm 2020 thì vấn đề "bán doanh nghiệp" được quy định tại khoản 1 điều 192 đối với việc mua bán doanh nghiệp tư nhân “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp tư nhân của mình cho cá nhân, tổ chức khác”.
Nghị định số 128/2014/NĐ-CP cũng đã đề cập đến khái niệm bán doanh nghiệp với bản chất là “việc chuyển đổi sở hữu toàn bộ một doanh nghiệp hoặc đơn vị hạch toán phụ thuộc cho tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác có thu tiền”. Khái niệm “bán doanh nghiệp” theo quy định tại Nghị định này được tiếp cận tương đối hẹp khi chỉ điều chỉnh việc mua bán các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Chính vì vậy, việc mua bán các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác không được đặt ra ở văn bản này. Một cách tiếp cận khác về mua bán doanh nghiệp cũng đã được đề cập trong Luật Cạnh tranh năm 2018 tại khoản 4 Điều 29, theo đó: "mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tàỉ sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại".
Có thể nói, nếu như cách tiếp cận về khái niệm mua bán doanh nghiệp ở Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Nghị định số 128/2014/NĐ-CP mang tính chất là luật “mở 4 đường”, dừng lại ở việc trao quyền cho các chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được thực hiện quyền giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì Luật Cạnh tranh năm 2018 lại quan tâm đến khả năng kiểm soát, chi phối của doanh nghiệp sau thương vụ mua bán doanh nghiệp. Sở dĩ có sự khác biệt nêu trên là vì, bản chất của Luật Cạnh tranh năm 2018 là luật mang tính chất kiểm soát các hành vi có khả năng xâm hại trật tự cạnh tranh. Với ý nghĩa như vậy, hoạt động mua bán doanh nghiệp được tiếp cận trong Luật Cạnh tranh năm 2018 dưới khía cạnh là kiểm soát chi phối doanh nghiệp sau mua bán doanh nghiệp khi doanh nghiệp đó ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường. Tuy nhiên, trong mối liên hệ phù hợp với khái niệm “doanh nghiệp” tại Việt Nam, quan niệm về mua bán doanh nghiệp cần phân biệt giữa mua bán doanh nghiệp với các hình thức đầu tư góp vốn vào vốn điều lệ của doanh nghiệp với tính chất là đầu tư tài chính.
Theo nguyên lý chung thi cách thức hình thành tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp được thực hiện bằng hành vi góp vốn của tổ chức, cá nhân thành lập doanh nghiệp. Từ đó, một chủ thể muốn trở thành chủ sở hữu mới của doanh nghiệp thì chủ thể đó phải mua lại phần vốn góp vào doanh nghiệp của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu.