CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN TẠI CƠ SỞ KINH DOANH DỊCH VỤ CẦM ĐỒ 1. Khái quát về cầm cố tài sản 1. Khái niệm về cầm cố tài sản Chế định cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người. Tại Vavilon, vào thế kỷ VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố các đồ quý.
Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ II trước công nguyên). Tuy vậy, khi nghiên cứu bản chất, khái niệm cầm cố và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không kể đến vai trò của Luật La Mã. Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quy định là “fiducia” và cầm cố cho phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản cầm cố.
Nếu bên đi vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển từ bên cho vay sang bên đi vay. Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu. Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides). Chính vì đặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản cầm cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội, đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại.
Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnh các quan hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng của tài sản cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Ý tưởng này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết các nước 8 trên thế giới, trong đó có Việt Nam3. Nghiên cứu so sánh cho thấy, chế định về cầm cố tài sản được quy định trong BLDS các quốc gia trên thế giới như Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Thái Lan. Cụ thể: BLDS Cộng hoà Pháp được xây dựng từ cuối thế kỷ 18, đến năm 1804, chính thức có hiệu lực thi hành trên toàn lãnh thổ nước Pháp với tên gọi “BLDS Pháp” hay còn gọi là “Bộ luật Napoléon”.
BLDS Pháp quy định: Cầm cố là một hợp đồng, theo đó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ (Điều 2071, Quyển 4). BLDS Pháp cũng đã quy định rõ cầm cố là phải có sự chuyển giao tài sản. Hay nói cách khác, hợp đồng cầm cố là hợp đồng có chuyển giao tài sản. Tuy nhiên, có một sự khác biệt giữa BLDS Pháp và BLDS Thái Lan hoặc Nhật Bản sẽ được đề cập dưới đây đó chính là vật bảo đảm - đối tượng của cầm cố.
Vật bảo đảm cho nghĩa vụ là động sản thì gọi là cầm cố động sản, là bất động sản thì gọi là cầm cố bất động sản (Điều 2072). Như vậy hình thức của hợp đồng cầm cố phụ thuộc vào đối tượng của hợp đồng. BLDS Pháp cho phép đem “bất động sản” đi cầm cố, nên hình thành hai khái niệm: Hợp đồng cầm cố bất động sản và hợp đồng cầm cố động sản. Ở Pháp, luật học luôn trung thành với tư tưởng truyền thống theo đó, quan hệ cầm cố được đặc trưng bằng việc giao tài sản cho người không phải chủ sở hữu.
Theo quan niệm, việc giao tài sản của người cầm cố cho người khác giữ nhằm ba mục đích: (i) Bảo vệ chủ nợ chống lại việc người cầm cố tẩu tán tài sản cầm cố; (ii) Bảo đảm cho chủ nợ có được một đặc quyền so với những chủ nợ khác của người cầm cố, một khi những người này có xung đột quyền lợi với người nhận cầm cố trên tài sản cầm cố (như trường hợp tài sản cầm cố được để lại cho người cầm cố giữ lại và cuối cùng bị chủ nợ không có bảo đảm của người cầm cố kê biên); (iii) Bảo vệ người cầm cố và các chủ nợ khác của người này chống lại rủi ro của tình trạng bảo đảm chung chung và có hiệu lực toàn bộ trên khối tài sản của người mắc nợ, bằng cách giới hạn đặc quyền của chủ nợ nhận cầm cố trên 3 Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam Dân luật - Luợc khảo, Quyển II, Nghĩa vụ và khế ước, NXB Bộ QGGD, Sài Gòn, tr. 9 hoặc nhiều tài sản được chỉ định rõ gọi là tài sản cầm cố4. Theo xu hướng “phi vật chất hóa” tài sản, luật hiện đại thừa nhận giá trị của các giao dịch cầm cố mà không giao tài sản (gage sans dépossession): người cầm cố vẫn duy trì các quan hệ chiếm hữu của mình đối với tài sản như trước khi thỏa thuận việc cầm cố, còn người nhận cầm cố được thừa nhận có quyền ưu tiền đối với một giá trị vật chất, giống như quyền của người nhận thế chấp. Song, các giao dịch cầm cố mà không giao tài sản đều được coi là những giao dịch đặc biệt, những ngoại lệ của nguyên tắc, và phải được luật ghi nhận một cách rành mạch bằng các quy tắc áp dụng riêng biệt cho từng trường hợp ví dụ cầm cố sản nghiệp thương mại, cầm cố tàu biển5.
BLDS Nhật Bản có hiệu lực từ năm 1889 với các điều khoản quy định về cầm cố được ghi rõ từ Điều 342 đến Điều 375 như sau: “Cầm cố là một quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc người thứ ba một vật sản nhất định và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện, nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó mà gián tiếp ép buộc người mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ, còn trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ thì có quyền ưu tiên được thực hiện nghĩa vụ từ tài sản bị cầm cố đó” (Điều 342, 347 của BLDS Nhật Bản)6. BLDS Nhật Bản không dựa vào khái niệm động sản hay bất động sản mà dựa vào sự chuyển giao thực tế tài sản cầm cố cho người nhận cầm cố để xây dựng căn cứ giao kết đó là hợp đồng cầm cố hay hợp đồng thế chấp. Hợp đồng cầm cố có hiệu lực từ thời điểm tài sản cầm cố được người nhận cầm cố tiếp nhận (Điều 344). Luật nghiêm cấm việc người cầm cố chiếm giữ tài sản cầm cố (Điều 345).
Đối tượng của cầm cố có thể là tài sản và quyền tài sản (Điều 343, 362 của BLDS), tuy nhiên cần lưu ý là chỉ có vật nào có thể chuyển giao được mới có thể là đối tượng của cầm cố. 4 Planiol & Ripert, Traite pratique de droit civil fransais, LGDJ, Q. 5 Malaurie & Aynes, Les suretes. La publicite fonciere, Cujas, 1992 6 Xaca Vacaxum và Tori Aritdumi (1995), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản, NXB chính trị quốc gia, 1995, tr .286 10 BLDS Vương quốc Thái Lan (Điều 1.
Luật này được gọi là BLDS và Thương mại) có hiệu lực từ năm 1925. BLDS Thái Lan từ Điều 747 đến Điều 769 đã quy định: “Cầm cố là một hợp đồng qua đó một người gọi là người cầm cố, giao cho một người khác gọi là người nhận cầm cố một động sản, để đảm bảo cho việc thi hành một nghĩa vụ”( Điều 7477). Như vậy, BLDS Thái Lan quy định rất rõ chỉ động sản là đối tượng của cầm cố. Cũng như hai BLDS Cộng hoà Pháp và BLDS Nhật Bản thì với BLDS và Thương mại Thái Lan cũng đã quy định rõ cầm cố là phải có sự chuyển giao tài sản.
Ở nước ta, cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông dụng, phổ biến. BLDS năm 2015 định nghĩa: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. BLDS năm 1995 phân biệt biện pháp cầm cố và tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là ở các đặc điểm sau: Thứ nhất, loại tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là động sản thì đó là biện pháp cầm cố tài sản; nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là bất động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế lại có những tài sản là động sản nhưng dùng để thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như tàu bay tàu biển; Thứ hai, ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, trừ trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản cầm cố.
Ở biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ8 Quy định của BLDS năm 1995 không phân biệt sự khác nhau giữa hai biện pháp này và trên thực tế đối với tài sản là động sản có đăng ký quyền sở hữu có 7 Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan. Các quyển I-VI (1995), NXB Chính trị Quốc gia, 8 Hoàng Thế Liên (2009), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005, Tập 2, Phần thứ 3, Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự , NXB Chính trị Quốc gia, tr.54 11 những tài sản được sử dụng để thế chấp, hoặc cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (tàu bay, tàu biển), có những tài sản lại chỉ được sử dụng cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như xe máy, ô tô, thuyền máy. Để khắc phục nhược điểm của BLDS năm 1995 thì BLDS 2005 và BLDS năm 2015 phân biệt hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là động sản hay bất động sản, mà phụ thuộc vào đặc điểm của tài sản có chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện pháp cầm cố9.