The tentative investment chapter of trans pacific partnership agreement an analysis of theory and practice

Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương (TPP) là một hiệp định thương mại tự do đầy tham vọng, quy tụ… 61 trang · Ho Chi Minh City University of Law · 2014.

• Tác giả: Võ Thị Hồng Hạnh
• Người hướng dẫn: Dr. Lê Thị Ánh Nguyệt
• Trường học: Ho Chi Minh City University of Law
• Chuyên ngành: International Law
• Đề tài: The Tentative Investment Chapter of Trans – Pacific Partnership Agreement: An Analysis of Theory and Practice
• Loại tài liệu: Bachelor's Thesis
• Năm xuất bản: 2014
• Địa điểm: Ho Chi Minh City

Mục lục chi tiết

• 1. CHƯƠNG 1: TRANS – PACIFIC PARTNERSHIP AGREEMENT AND ITS TENTATIVE INVESTMENT CHAPTER
• 1.1. Overview of the negotiation of Trans – Pacific Partnership Agreement
• 1.2. Features of Trans – Pacific Partnership Agreement as an International investment agreement
• 1.2.1. International investment agreement
• 1.2.2. Form of international investment agreement
• 1.2.3. Features of Trans – Pacific Partnership Agreement
• 1.2.3.1. Regional investment agreement
• 1.2.3.2. Comprehensive “WTO – plus” agreements
• 1.2.3.3. “Ratchet” mechanism
• 2. CHƯƠNG 2: DISPUTES BETWEEN NATIONALS OF TPP NEGOTIATING PARTIES V. OTHER COUNTRIES, AND OTHERS BETWEEN TPP NEGOTIATING PARTIES V. NATIONALS OF OTHER COUNTRIES: CASE ANALYSIS
• 2.1. Cases between nationals of negotiating parties and other countries
• 2.2. ICSID case: Metalclad v.
• 2.3. UNCITRAL case: Saluka v.
• 2.4. Cases between negotiating countries and nationals of other countries
• 2.5. ICSID case: Tecmed v.
• 2.6. UNCITRAL case: Philip Morris v.
• 2.7. Other case: CSOB v.
• AFFIRMATION
• INTRODUCTION

Tóm tắt

I. Tổng Quan Về Chương Đầu Tư Tạm Thời TPP Phân Tích

Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương (TPP) là một hiệp định thương mại tự do đầy tham vọng, quy tụ 12 quốc gia thuộc khu vực Châu Á - Thái Bình Dương. Chương đầu tư trong TPP được xem là một phần quan trọng, ảnh hưởng lớn đến dòng vốn đầu tư và chính sách của các nước thành viên, trong đó có Việt Nam. Việc phân tích chương này giúp chúng ta hiểu rõ hơn về các cơ hội và thách thức mà TPP mang lại cho môi trường đầu tư của Việt Nam. Chương này không chỉ đề cập đến các quy định về bảo vệ nhà đầu tư, mà còn liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư (ISDS), một vấn đề gây nhiều tranh cãi. Do đó, việc nghiên cứu kỹ lưỡng chương đầu tư tạm thời trong TPP là vô cùng cần thiết để đưa ra các quyết định chính sách phù hợp, đảm bảo lợi ích quốc gia và thúc đẩy sự phát triển bền vững của nền kinh tế.

1.1. Mục Tiêu và Phạm Vi Nghiên Cứu Chương Đầu Tư TPP

Mục tiêu chính của việc phân tích chương đầu tư trong TPP là làm rõ các quy định, điều khoản quan trọng, đặc biệt là những cam kết liên quan đến bảo vệ nhà đầu tư, giải quyết tranh chấp và tự do hóa đầu tư. Phạm vi nghiên cứu tập trung vào các điều khoản về định nghĩa đầu tư, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, và cơ chế giải quyết tranh chấp nhà đầu tư - nhà nước. Ngoài ra, nghiên cứu cũng xem xét các tác động tiềm tàng của chương này đối với chính sách đầu tư của Việt Nam, cũng như các rủi ro và cơ hội mà nó mang lại. Việc hiểu rõ mục tiêu và phạm vi giúp định hình hướng đi và trọng tâm của quá trình phân tích, đảm bảo tính toàn diện và sâu sắc của kết quả nghiên cứu.

1.2. Ý Nghĩa của Việc Phân Tích Chương Đầu Tư Tạm Thời TPP

Việc phân tích chương đầu tư tạm thời trong TPP có ý nghĩa quan trọng đối với cả nhà hoạch định chính sách, nhà đầu tư và các nhà nghiên cứu. Đối với nhà hoạch định chính sách, nó cung cấp cơ sở để đánh giá tác động của TPP đối với môi trường đầu tư, từ đó đưa ra các điều chỉnh chính sách phù hợp. Đối với nhà đầu tư, nó giúp họ hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình, cũng như các rủi ro và cơ hội đầu tư tại Việt Nam. Đối với các nhà nghiên cứu, nó mở ra một lĩnh vực nghiên cứu mới, góp phần làm phong phú thêm kiến thức về hội nhập kinh tế quốc tế và chính sách đầu tư. Hơn nữa, việc phân tích này còn giúp Việt Nam chủ động hơn trong quá trình hội nhập, tận dụng tối đa lợi ích mà TPP mang lại.

II. Thách Thức và Rủi Ro Từ Chương Đầu Tư Tạm Thời TPP

Chương đầu tư trong TPP không chỉ mang lại cơ hội mà còn tiềm ẩn nhiều thách thức và rủi ro đối với Việt Nam. Một trong những thách thức lớn nhất là nguy cơ bị kiện ra trọng tài quốc tế bởi các nhà đầu tư nước ngoài, thông qua cơ chế ISDS. Điều này có thể gây ra những tổn thất lớn về tài chính và uy tín quốc gia. Bên cạnh đó, việc mở cửa thị trường đầu tư theo cam kết TPP cũng tạo ra áp lực cạnh tranh lớn đối với các doanh nghiệp trong nước. Nếu không có sự chuẩn bị kỹ lưỡng, các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị thua thiệt ngay trên sân nhà. Ngoài ra, còn có những rủi ro liên quan đến việc bảo vệ môi trường, lao động và các vấn đề xã hội khác, đòi hỏi Việt Nam phải có các biện pháp quản lý và kiểm soát chặt chẽ.

2.1. Nguy Cơ Bị Kiện Theo Cơ Chế Giải Quyết Tranh Chấp ISDS

Cơ chế ISDS trong TPP cho phép nhà đầu tư nước ngoài kiện trực tiếp chính phủ nước sở tại ra trọng tài quốc tế nếu họ cho rằng chính phủ đó vi phạm các cam kết đầu tư. Điều này tạo ra nguy cơ lớn cho Việt Nam, đặc biệt là trong bối cảnh hệ thống pháp luật còn nhiều bất cập và thiếu minh bạch. Các vụ kiện ISDS thường rất tốn kém và phức tạp, đòi hỏi nguồn lực lớn để đối phó. Nếu thua kiện, Việt Nam có thể phải bồi thường thiệt hại lớn cho nhà đầu tư, ảnh hưởng đến ngân sách nhà nước. Do đó, việc nâng cao năng lực pháp lý và cải thiện môi trường đầu tư là rất quan trọng để giảm thiểu rủi ro từ cơ chế ISDS.

2.2. Áp Lực Cạnh Tranh Lên Doanh Nghiệp Trong Nước Từ TPP

Việc mở cửa thị trường đầu tư theo TPP sẽ tạo ra môi trường cạnh tranh khốc liệt hơn cho các doanh nghiệp Việt Nam. Các nhà đầu tư nước ngoài, với lợi thế về vốn, công nghệ và kinh nghiệm quản lý, có thể dễ dàng chiếm lĩnh thị phần và gây khó khăn cho các doanh nghiệp trong nước. Để đối phó với áp lực cạnh tranh này, các doanh nghiệp Việt Nam cần phải nâng cao năng lực cạnh tranh, đổi mới công nghệ, cải thiện chất lượng sản phẩm và dịch vụ, đồng thời xây dựng thương hiệu mạnh. Chính phủ cũng cần có các chính sách hỗ trợ phù hợp để giúp các doanh nghiệp trong nước vượt qua giai đoạn khó khăn ban đầu.

III. Phân Tích Tác Động của TPP Đến Chính Sách Đầu Tư Việt Nam

Hiệp định TPP có tác động sâu rộng đến chính sách đầu tư của Việt Nam, đòi hỏi phải có những thay đổi và điều chỉnh để phù hợp với các cam kết quốc tế. Một trong những tác động lớn nhất là việc phải sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật liên quan đến đầu tư, kinh doanh để đảm bảo tính minh bạch, công bằng và không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư. Bên cạnh đó, TPP cũng thúc đẩy Việt Nam cải thiện môi trường đầu tư, nâng cao chất lượng nguồn nhân lực, phát triển cơ sở hạ tầng và tăng cường năng lực quản lý nhà nước. Tuy nhiên, việc thực hiện các cam kết TPP cũng đặt ra những thách thức không nhỏ, đòi hỏi sự nỗ lực và quyết tâm cao của cả hệ thống chính trị.

3.1. Yêu Cầu Sửa Đổi Pháp Luật Đầu Tư Để Phù Hợp TPP

Để thực hiện các cam kết trong TPP, Việt Nam cần phải rà soát và sửa đổi nhiều quy định pháp luật liên quan đến đầu tư, kinh doanh. Các quy định này cần phải đảm bảo tính minh bạch, rõ ràng, dễ hiểu và dễ thực hiện, đồng thời phải phù hợp với các chuẩn mực quốc tế. Đặc biệt, cần phải loại bỏ các quy định phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, tạo ra môi trường cạnh tranh bình đẳng. Quá trình sửa đổi pháp luật cần phải được thực hiện một cách thận trọng, có sự tham gia của các bên liên quan, và phải đảm bảo tính khả thi và hiệu quả.

3.2. Tác Động Đến Môi Trường Đầu Tư và Năng Lực Quản Lý Nhà Nước

TPP thúc đẩy Việt Nam cải thiện môi trường đầu tư, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Điều này đòi hỏi phải giảm thiểu các thủ tục hành chính rườm rà, nâng cao chất lượng dịch vụ công, và tăng cường tính minh bạch và trách nhiệm giải trình của các cơ quan nhà nước. Đồng thời, TPP cũng đặt ra yêu cầu cao hơn về năng lực quản lý nhà nước, đặc biệt là trong các lĩnh vực như giải quyết tranh chấp, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, và kiểm soát ô nhiễm môi trường. Để đáp ứng yêu cầu này, cần phải tăng cường đào tạo, bồi dưỡng đội ngũ cán bộ, công chức, và áp dụng các phương pháp quản lý hiện đại.

IV. Cơ Hội Đầu Tư Mới Cho Việt Nam Từ Hiệp Định TPP

Hiệp định TPP mở ra nhiều cơ hội đầu tư mới cho Việt Nam, đặc biệt là trong các lĩnh vực như dệt may, da giày, điện tử, chế biến thực phẩm và dịch vụ. Việc giảm thuế và các rào cản thương mại giúp tăng cường xuất khẩu và thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào các ngành này. Bên cạnh đó, TPP cũng tạo điều kiện cho các doanh nghiệp Việt Nam tham gia sâu hơn vào chuỗi giá trị toàn cầu, tiếp cận công nghệ và kỹ năng quản lý tiên tiến. Tuy nhiên, để tận dụng tối đa các cơ hội này, Việt Nam cần phải có các chính sách hỗ trợ phù hợp, đồng thời phải giải quyết các thách thức và rủi ro liên quan đến TPP.

4.1. Các Lĩnh Vực Đầu Tư Tiềm Năng Nhờ TPP

TPP tạo ra nhiều cơ hội đầu tư tiềm năng cho Việt Nam trong các lĩnh vực như dệt may, da giày, điện tử, chế biến thực phẩm và dịch vụ. Các ngành này được hưởng lợi từ việc giảm thuế và các rào cản thương mại, giúp tăng cường xuất khẩu và thu hút vốn đầu tư nước ngoài. Đặc biệt, ngành dệt may và da giày có thể tận dụng lợi thế về chi phí lao động thấp để cạnh tranh với các nước khác. Ngành điện tử có thể thu hút các nhà đầu tư công nghệ cao, giúp nâng cao năng lực sản xuất và xuất khẩu. Ngành chế biến thực phẩm có thể tận dụng lợi thế về nguồn nguyên liệu phong phú để phát triển các sản phẩm chất lượng cao, đáp ứng nhu cầu của thị trường trong và ngoài nước.

4.2. Tham Gia Chuỗi Giá Trị Toàn Cầu và Tiếp Cận Công Nghệ Tiên Tiến

TPP tạo điều kiện cho các doanh nghiệp Việt Nam tham gia sâu hơn vào chuỗi giá trị toàn cầu, tiếp cận công nghệ và kỹ năng quản lý tiên tiến. Việc tham gia chuỗi giá trị giúp các doanh nghiệp nâng cao năng lực cạnh tranh, mở rộng thị trường và tăng cường xuất khẩu. Đồng thời, việc tiếp cận công nghệ tiên tiến giúp các doanh nghiệp đổi mới sản phẩm và dịch vụ, nâng cao năng suất lao động và giảm chi phí sản xuất. Để tận dụng cơ hội này, các doanh nghiệp Việt Nam cần phải chủ động tìm kiếm đối tác, xây dựng mối quan hệ hợp tác, và đầu tư vào nghiên cứu và phát triển.

V. Giải Pháp Giảm Thiểu Rủi Ro và Tối Đa Hóa Lợi Ích TPP

Để giảm thiểu rủi ro và tối đa hóa lợi ích từ TPP, Việt Nam cần thực hiện đồng bộ nhiều giải pháp, bao gồm nâng cao năng lực pháp lý, cải thiện môi trường đầu tư, hỗ trợ doanh nghiệp trong nước, và tăng cường hợp tác quốc tế. Việc nâng cao năng lực pháp lý giúp giảm thiểu nguy cơ bị kiện theo cơ chế ISDS. Việc cải thiện môi trường đầu tư giúp thu hút vốn đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp hoạt động. Việc hỗ trợ doanh nghiệp trong nước giúp họ nâng cao năng lực cạnh tranh và tận dụng các cơ hội từ TPP. Việc tăng cường hợp tác quốc tế giúp Việt Nam học hỏi kinh nghiệm và chia sẻ thông tin với các nước khác.

5.1. Nâng Cao Năng Lực Pháp Lý và Cải Thiện Môi Trường Đầu Tư

Nâng cao năng lực pháp lý là một trong những giải pháp quan trọng nhất để giảm thiểu rủi ro từ TPP. Điều này đòi hỏi phải đào tạo đội ngũ luật sư, thẩm phán và trọng tài viên có trình độ chuyên môn cao, am hiểu luật pháp quốc tế và có kinh nghiệm giải quyết tranh chấp. Đồng thời, cần phải cải thiện môi trường đầu tư, đảm bảo tính minh bạch, công bằng và không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư. Các thủ tục hành chính cần phải được đơn giản hóa, giảm thiểu chi phí tuân thủ, và tăng cường tính trách nhiệm giải trình của các cơ quan nhà nước.

5.2. Hỗ Trợ Doanh Nghiệp Trong Nước và Tăng Cường Hợp Tác Quốc Tế

Để giúp các doanh nghiệp trong nước tận dụng các cơ hội từ TPP, cần phải có các chính sách hỗ trợ phù hợp, bao gồm cung cấp thông tin, tư vấn, đào tạo, và hỗ trợ tài chính. Các doanh nghiệp cần được khuyến khích đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm và dịch vụ, và xây dựng thương hiệu mạnh. Đồng thời, cần phải tăng cường hợp tác quốc tế, học hỏi kinh nghiệm và chia sẻ thông tin với các nước khác. Việt Nam có thể tham gia các diễn đàn khu vực và quốc tế để trao đổi kinh nghiệm về thực hiện TPP, đồng thời tìm kiếm các cơ hội hợp tác đầu tư và thương mại.

VI. Kết Luận và Triển Vọng Chương Đầu Tư Tạm Thời TPP

Chương đầu tư tạm thời trong TPP mang lại cả cơ hội và thách thức cho Việt Nam. Để tận dụng tối đa các cơ hội và giảm thiểu rủi ro, Việt Nam cần phải có sự chuẩn bị kỹ lưỡng, thực hiện đồng bộ nhiều giải pháp, và có sự phối hợp chặt chẽ giữa các bộ, ngành và địa phương. Việc phân tích kỹ lưỡng chương đầu tư này là rất quan trọng để đưa ra các quyết định chính sách phù hợp, đảm bảo lợi ích quốc gia và thúc đẩy sự phát triển bền vững của nền kinh tế. Với sự nỗ lực và quyết tâm cao, Việt Nam có thể vượt qua các thách thức và tận dụng thành công các cơ hội từ TPP.

6.1. Tóm Tắt Các Điểm Chính và Bài Học Kinh Nghiệm

Phân tích chương đầu tư tạm thời trong TPP cho thấy rằng hiệp định này mang lại cả cơ hội và thách thức cho Việt Nam. Các cơ hội bao gồm thu hút vốn đầu tư nước ngoài, tham gia chuỗi giá trị toàn cầu, và tiếp cận công nghệ tiên tiến. Các thách thức bao gồm nguy cơ bị kiện theo cơ chế ISDS, áp lực cạnh tranh lên doanh nghiệp trong nước, và yêu cầu sửa đổi pháp luật. Bài học kinh nghiệm là Việt Nam cần phải có sự chuẩn bị kỹ lưỡng, thực hiện đồng bộ nhiều giải pháp, và có sự phối hợp chặt chẽ giữa các bên liên quan.

6.2. Triển Vọng và Khuyến Nghị Chính Sách Cho Việt Nam

Triển vọng của chương đầu tư trong TPP là sẽ tiếp tục tạo ra nhiều cơ hội và thách thức cho Việt Nam trong tương lai. Để tận dụng tối đa các cơ hội và giảm thiểu rủi ro, Việt Nam cần tiếp tục cải thiện môi trường đầu tư, nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trong nước, và tăng cường hợp tác quốc tế. Các khuyến nghị chính sách bao gồm: (1) Tiếp tục rà soát và sửa đổi pháp luật để phù hợp với các cam kết TPP; (2) Tăng cường đào tạo nguồn nhân lực chất lượng cao; (3) Hỗ trợ doanh nghiệp đổi mới công nghệ và nâng cao năng lực quản lý; (4) Tăng cường hợp tác quốc tế để học hỏi kinh nghiệm và chia sẻ thông tin.

Nội dung chính

Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (Trans-Pacific Partnership Agreement - TPP), được xem là "hiệp định của thế kỷ 21", là một trong những hiệp định thương mại tự do khu vực quan trọng nhất mà Việt Nam tham gia đàm phán từ năm 2008. TPP quy tụ 12 quốc gia thuộc khu vực Châu Á - Thái Bình Dương (gồm Úc, Brunei, Canada, Chile, Nhật Bản, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, Hoa Kỳ và Việt Nam), chiếm tới 40% GDP toàn cầu. Việc tham gia TPP mở ra cơ hội thu hút dòng vốn đầu tư nước ngoài lớn từ các cường quốc kinh tế như Hoa Kỳ và Nhật Bản, nhưng đồng thời đặt ra nhiều thách thức pháp lý nghiêm trọng đối với nước tiếp nhận đầu tư.

Bản dự thảo Chương Đầu tư của TPP bị rò rỉ vào tháng 6/2012 cho thấy các bên đàm phán đã thống nhất đưa vào cơ chế Giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS). Cơ chế này trao quyền cho nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp khởi kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ra các cơ quan trọng tài quốc tế. Điều này đặt Việt Nam trước hai rủi ro lớn:

1. Nguy cơ trở thành bên bị đơn (Respondent) trong các vụ kiện quốc tế với các khoản bồi thường khổng lồ.
2. Áp lực cạnh tranh gia tăng đối với các nhà đầu tư trong nước trước nhà đầu tư nước ngoài.

Thực tế thời điểm đó, Việt Nam đã từng đối mặt với các tranh chấp đầu tư quốc tế:

• Năm 2007, Việt Nam giải quyết vụ kiện với ông Trịnh Vĩnh Bình (nhà đầu tư mang quốc tịch Hà Lan) và phải chi trả bồi thường (nguyên đơn từng yêu cầu bồi thường 100 triệu USD).
• Năm 2013, Việt Nam giành chiến thắng trong vụ kiện do Michael McKenzie (quốc tịch Hoa Kỳ) khởi kiện liên quan đến dự án South Fork tại tỉnh Bình Thuận, qua đó không phải chi trả khoản tiền yêu cầu bồi thường lên tới 3,7 tỷ USD.

Khóa luận "The tentative investment chapter in Trans – Pacific Partnership Agreement: An analysis of theory and practice" (Phân tích chương đầu tư tạm thời trong Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương: Phân tích lý luận và thực tiễn) được tác giả Võ Thị Hồng Hạnh thực hiện nhằm làm rõ các nghĩa vụ pháp lý và rủi ro thực thi.

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài gồm:

1. Phân tích các đặc trưng của TPP với tư cách là một hiệp định đầu tư khu vực thế hệ mới.
2. Làm rõ các nội dung cơ bản trong dự thảo Chương Đầu tư của TPP (bản rò rỉ năm 2012), đặc biệt là các điều khoản nội dung và cơ chế ISDS.
3. Nghiên cứu thực tiễn giải thích và áp dụng các nghĩa vụ đầu tư quốc tế thông qua các án lệ trọng tài thực tế để rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.

Phạm vi nghiên cứu tập trung vào cam kết đầu tư trong bản dự thảo Chương Đầu tư TPP tháng 6/2012 (gồm 28 Điều và 8 Phụ lục), giới hạn phân tích sâu vào 3 điều khoản nội dung cốt lõi: định nghĩa đầu tư, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (MST) và tước quyền sở hữu (expropriation), cùng cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp

Khóa luận dựa trên nền tảng lý luận của luật đầu tư quốc tế, hệ thống các hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs), cùng các văn bản và điều ước quốc tế trọng yếu:

• Dự thảo Chương Đầu tư TPP (rò rỉ tháng 6/2012).
• Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ năm 2001 (UBTA).
• Hiệp định Đầu tư song phương Việt Nam - Nhật Bản năm 2003 (JBIT) và Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam - Nhật Bản năm 2009 (VJEPA).
• Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ năm 1994 (NAFTA - Chương 11).
• Công ước Washington năm 1965 về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID) cùng Quy tắc Tiện ích bổ sung (ICSID Additional Facility Rules).
• Quy tắc Trọng tài của Ủy ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL Rules).
• Công ước New York năm 1958 về Công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài.

Phương pháp nghiên cứu được tác giả áp dụng bao gồm:

• Phương pháp phân tích và tổng hợp: Mổ xẻ các điều khoản dự thảo của TPP, các quy định điều ước quốc tế và lập luận của các hội đồng trọng tài qua từng phán quyết.
• Phương pháp so sánh luật học: Đối chiếu quy định của dự thảo TPP với các hiệp định đầu tư thế hệ trước mà Việt Nam đã tham gia ký kết (UBTA, JBIT).
• Phương pháp thu thập và thống kê dữ liệu: Khảo cứu 74 vụ tranh chấp đầu tư quốc tế thực tế liên quan đến 12 quốc gia đàm phán TPP (gồm 44 vụ việc tại ICSID và 30 vụ việc theo Quy tắc UNCITRAL).

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương và chương đầu tư dự thảo (Trans – Pacific Partnership Agreement and its tentative investment chapter)

Chương 1 làm rõ quá trình phát triển của TPP từ Hiệp định P4 ban đầu (Brunei, Chile, New Zealand, Singapore ký năm 2005; theo Điều 20.6 cho phép mở rộng thành viên) cho đến khi Hoa Kỳ tham gia chính thức năm 2009 và mở rộng ra 12 thành viên. TPP trải qua 20 vòng đàm phán chính thức tính đến tháng 7/2014.

Tác giả chỉ ra 3 đặc trưng pháp lý nổi bật của TPP:

1. Hiệp định đầu tư khu vực (Regional Investment Agreement): Bao quát quan hệ đầu tư giữa các quốc gia trong khu vực Châu Á - Thái Bình Dương.
2. Cam kết "WTO-plus" toàn diện: Mở rộng phạm vi điều chỉnh vượt ra ngoài khuôn khổ WTO (vốn chỉ có quy định hạn chế về hiện diện thương mại trong GATS và các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại trong TRIMs). Dự thảo TPP bổ sung các quy định bảo hộ đầu tư sâu hơn, điển hình như cấm yêu cầu chuyển giao công nghệ (Điều 12.1 điểm f và h) - điều chưa từng được quy định rõ trong TRIMs.
3. Cơ chế "Bánh răng cóc" (Ratchet mechanism): Đảm bảo tiến trình tự do hóa một chiều không thể đảo ngược thông qua sự kết hợp giữa điều khoản "giữ nguyên hiện trạng" (Standstill clause) và điều khoản "hủy bỏ dần rào cản" (Rollback clause). Các quốc gia bảo lưu các "biện pháp không tương thích" (Non-conforming measures) tại Phụ lục 11/Phụ lục I và II theo phương pháp chọn - bỏ (Negative listing), nhưng một khi đã đơn phương tự do hóa thì không được phép ban hành các hạn chế mới.

Về các quy định nội dung trong Dự thảo TPP (bản 2012):

• Thuật ngữ đầu tư (Điều 12.2): Tiếp cận theo định nghĩa rộng dựa trên tài sản (Asset-based definition). Dự thảo có một số điểm mới so với UBTA và JBIT: hạn chế đầu tư gián tiếp/chứng khoán nợ (yêu cầu kỳ hạn tối thiểu 3 năm hoặc thuộc doanh nghiệp liên kết, loại trừ công cụ nợ của nhà nước); bổ sung công cụ phái sinh (Derivatives); quy định quyền sở hữu trí tuệ phát sinh theo luật quốc nội; loại trừ các hợp đồng thương mại thuần túy về mua bán hàng hóa/dịch vụ. Ngoài ra, TPP bổ sung các đặc tính nhận diện đầu tư gồm: cam kết vốn/nguồn lực, kỳ vọng lợi nhuận, hoặc chấp nhận rủi ro (tuy nhiên việc sử dụng liên từ "hoặc" thay vì "và" bị đánh giá là có thể làm mở rộng thẩm quyền trọng tài quá mức).
• Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu - MST (Điều 12.6): Gắn chặt tiêu chuẩn Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) và Bảo hộ, an ninh đầy đủ (FPS) với tập quán quốc tế (Customary International Law). Việc này thiết lập ngưỡng vi phạm cao (như án lệ Neer), tránh việc trọng tài diễn giải tùy tiện. FET được cụ thể hóa bằng nghĩa vụ không từ chối công lý (Denial of justice) theo nguyên tắc tố tụng hợp thức (Due process), đòi hỏi phải cạn kiệt các biện pháp khắc phục trong nước (Exhaustion of local remedies). FPS được giới hạn rõ ở mức độ bảo vệ vật chất/an ninh cảnh sát, tránh mở rộng sang an ninh pháp lý hay ổn định kinh tế.
• Tước quyền sở hữu (Điều 12.12, Phụ lục 12-C và 12-D): Quy định 4 điều kiện để tước quyền sở hữu hợp pháp (vì mục đích công cộng, không phân biệt đối xử, bồi thường thỏa đáng/kịp thời/hiệu quả, và tuân thủ trình tự luật định). Phụ lục 12-C và 12-D đưa ra tiêu chí nhận diện tước quyền sở hữu gián tiếp (Indirect expropriation), giới hạn vào các quyền tài sản thực chất; công nhận quyền lập pháp/quản lý nhà nước (Police powers) vì sức khỏe, môi trường, an toàn cộng đồng không cấu thành tước quyền sở hữu gián tiếp (trừ trường hợp hiếm hoi); thiết lập phép thử đánh giá tác động kinh tế, kỳ vọng hợp lý của nhà đầu tư và tính chất của biện pháp nhà nước.

Về cơ chế ISDS (Điều 12.14, 12.18, 12.28):

• Xác định tư cách nhà đầu tư (cá nhân có quốc tịch thực tế/chiếm ưu thế nếu mang hai quốc tịch; pháp nhân thành lập theo luật của một bên; bao gồm cả doanh nghiệp nhà nước nếu hoạt động thương mại; bổ sung điều khoản từ chối quyền lợi - Denial of benefit để ngăn chặn hiện tượng "mua hiệp định" - Treaty shopping; bảo hộ cả giai đoạn "đang cố gắng thực hiện đầu tư").
• Quy định hành vi quy trách nhiệm cho Nhà nước bao gồm cả cơ quan trung ương, địa phương và các thực thể ngoài chính phủ được ủy quyền quyền lực nhà nước.
• Diễn đàn trọng tài: Cho phép lựa chọn ICSID, Quy tắc Tiện ích bổ sung của ICSID, hoặc Quy tắc UNCITRAL. Cơ chế trọng tài vụ việc (Ad-hoc) không có cơ quan phúc thẩm, không có tiền lệ ràng buộc, phán quyết chung thẩm và được công nhận thi hành theo Công ước ICSID hoặc Công ước New York 1958.

Nội dung so sánh	Dự thảo TPP (2012)	Hiệp định UBTA (2001)	Hiệp định JBIT (2003)
Căn cứ xác định FET	Dẫn chiếu tập quán quốc tế (CIL)	Dẫn chiếu tập quán quốc tế (CIL)	Điều khoản độc lập, không dẫn chiếu CIL
Phạm vi bảo hộ FPS	Giới hạn ở bảo vệ vật chất / cảnh sát	Không giới hạn rõ ràng	Bảo hộ và an ninh đầy đủ, liên tục
Quyền sở hữu trí tuệ	Căn cứ theo pháp luật quốc nội của các bên	Liệt kê danh mục quyền cụ thể	Liệt kê danh mục quyền cụ thể
Hiện tượng "Treaty shopping"	Có điều khoản từ chối quyền lợi (Điều 12.14)	Không quy định chi tiết	Không quy định chi tiết
Phụ lục tước quyền sở hữu gián tiếp	Có 2 phụ lục hướng dẫn (Phụ lục 12-C, 12-D)	Không có phụ lục riêng	Không có phụ lục riêng

Chương 2: Phân tích các tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến các quốc gia đàm phán TPP (Disputes between nationals of TPP negotiating parties v. other countries, and others between TPP negotiating parties v. nationals of other countries: case analysis)

Chương 2 phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật thông qua 5 án lệ trọng tài tiêu biểu:

           CÁC ÁN LỆ TRỌNG TÀI QUỐC TẾ ĐƯỢC PHÂN TÍCH
Tranh chấp giữa công dân TPP                   Tranh chấp giữa quốc gia TPP
với các quốc gia khác                          với công dân nước khác
  - Metalclad v. Mexico (ICSID)                  - Tecmed v. Mexico (ICSID)
  - Saluka v. Czech Republic (UNCITRAL)          - Philip Morris v. Australia (UNCITRAL)
                                                 - CSOB v. Slovak Republic (ICSID)

1. Vụ Metalclad Corporation v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1):

   • Tình tiết: Nhà đầu tư Hoa Kỳ xây dựng bãi chôn lấp chất thải nguy hại tại Guadalcazar sau khi được chính quyền liên bang cấp phép. Tuy nhiên, chính quyền đô thị từ chối cấp phép xây dựng địa phương và Thống đốc ban hành sắc lệnh sinh thái biến khu vực này thành khu bảo tồn.
   • Phán quyết & Xem xét lại: Trọng tài ban đầu xác định Mexico vi phạm FET (do thiếu minh bạch) và tước quyền sở hữu gián tiếp. Tòa án Tối cao British Columbia sau đó hủy một phần phán quyết do trọng tài vượt quá thẩm quyền khi áp đặt nghĩa vụ minh bạch vào Chương 11 NAFTA.
   • Ý nghĩa: Cho thấy rủi ro hành vi tùy tiện của chính quyền địa phương có thể cấu thành trách nhiệm quốc tế của Nhà nước tiếp nhận đầu tư.

2. Vụ Saluka Investments BV v. The Czech Republic (UNCITRAL):

   • Tình tiết: Nomura (Nhật Bản) lập công ty bình phong Saluka tại Hà Lan để mua 46,16% cổ phần ngân hàng IPB của Séc. Khi IPB bị đặt dưới sự kiểm soát bắt buộc và phong tỏa cổ phần, Saluka khởi kiện viện dẫn vi phạm tiêu chuẩn FPS.
   • Phán quyết: Trọng tài công nhận thẩm quyền đối với công ty bình phong căn cứ theo nơi thành lập của hiệp định. Về nội dung, trọng tài bác yêu cầu của Saluka, khẳng định tiêu chuẩn FPS là nghĩa vụ mẫn cán/thận trọng đúng mức (Due diligence/Vigilance) chứ không áp đặt trách nhiệm pháp lý nghiêm ngặt (Strict liability); các biện pháp can thiệp của Séc là chính đáng nhằm bảo vệ thị trường tài chính.

3. Vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/00/2):

   • Tình tiết: Cơ quan quản lý môi trường Mexico (INE) từ chối gia hạn giấy phép vận hành bãi chôn lấp chất thải nguy hại của nhà đầu tư Tây Ban Nha do áp lực chính trị - xã hội tại địa phương.
   • Phán quyết: Trọng tài áp dụng nguyên tắc tỷ lệ (Proportionality method). Việc không gia hạn giấy phép làm triệt tiêu hoàn toàn giá trị kinh tế của dự án, trong khi các vi phạm vận hành là thứ yếu và không có tình trạng khẩn cấp hay nguy cơ sức khỏe cộng đồng nào đủ mức độ để biện minh cho việc tước đoạt quyền lợi của nhà đầu tư. Mexico bị tuyên vi phạm nghĩa vụ tước quyền sở hữu gián tiếp.

4. Vụ Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia (UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12):

   • Tình tiết: Philip Morris kiện Đạo luật Bao bì thuốc lá trơn năm 2011 (Tobacco Plain Packaging Act 2011) của Úc, cáo buộc vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, tước quyền sở hữu gián tiếp và vi phạm FET (xâm phạm kỳ vọng hợp lý của nhà đầu tư).
   • Ý nghĩa: Vụ kiện điển hình về việc nhà đầu tư sử dụng ISDS để công kích quyền ban hành chính sách công (Regulatory powers) của Nhà nước. Vụ việc tạo ra "hiệu ứng làm tê liệt chính sách" (Chilling effect) và là nguyên nhân trực tiếp khiến Úc từng phản đối cơ chế ISDS trong TPP.

5. Vụ Československá Obchodní Banka, A.S. (CSOB) v. The Slovak Republic (ICSID Case No. ARB/97/4):

   • Tình tiết: Ngân hàng thương mại nhà nước CSOB của Séc kiện Slovakia liên quan đến khoản vay xử lý nợ xấu theo Thỏa thuận hợp nhất.
   • Phán quyết: Trọng tài ICSID xác định doanh nghiệp nhà nước vẫn đủ tư cách nguyên đơn nếu hành vi mang bản chất thương mại (không thực hiện chức năng công quyền). Áp dụng phép thử hai bước (Two-fold test), trọng tài khẳng định hoạt động tái cấu trúc tài chính tổng thể của CSOB có đóng góp đáng kể cho sự phát triển kinh tế của Slovakia, do đó đáp ứng định nghĩa "đầu tư" theo Điều 25(1) Công ước ICSID.

Kết quả và đóng góp

Khóa luận đạt được các kết quả cụ thể:

• Làm rõ cấu trúc pháp lý đa tầng của TPP: Hiệp định kết hợp mô hình bảo hộ đầu tư kiểu mới theo cách tiếp cận của NAFTA với cơ chế tự do hóa một chiều thông qua nguyên tắc "bánh răng cóc" (Ratchet).
• Thống kê toàn diện 74 vụ tranh chấp ISDS liên quan đến các quốc gia TPP, chỉ ra rằng Mexico dù chưa tham gia Công ước ICSID nhưng đã tham gia 21 vụ kiện theo Quy tắc Tiện ích bổ sung của ICSID (trong khi chỉ có 2 vụ theo UNCITRAL). Điều này cảnh báo Việt Nam (dù chưa là thành viên Công ước ICSID vào năm 2014) hoàn toàn có thể bị khởi kiện tại ICSID theo Quy tắc Tiện ích bổ sung nếu đối tác đàm phán là thành viên của Công ước.
• Nhận diện các "bẫy pháp lý" trong dự thảo TPP đối với Việt Nam:
  • Quy định bảo hộ nhà đầu tư ngay từ giai đoạn "chuẩn bị đầu tư" (attempts to make an investment).
  • Việc sử dụng liên từ "hoặc" trong định nghĩa các đặc tính của đầu tư.
  • Cụm từ mơ hồ "nguyên tắc tố tụng hợp thức trong các hệ thống pháp luật chính trên thế giới".
• Đề xuất các định hướng đàm phán và hoàn thiện pháp luật cho Việt Nam:
  • Cần đề xuất thay thế liên từ "hoặc" bằng "và" trong điều khoản định nghĩa đặc tính đầu tư nhằm tạo phép thử tích lũy.
  • Rà soát, phân định rõ ràng thẩm quyền và tăng cường giám sát quyết định hành chính của chính quyền địa phương để tránh làm phát sinh trách nhiệm quốc tế của Nhà nước.
  • Hoàn thiện khung khổ pháp lý đối với các công cụ tài chính mới như chứng khoán phái sinh trước thềm thực thi cam kết.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

• Hạn chế: Khóa luận hoàn thành vào tháng 7/2014, căn cứ trên văn bản dự thảo Chương Đầu tư TPP bị rò rỉ năm 2012 khi tiến trình đàm phán TPP chưa kết thúc (mới trải qua 20 vòng đàm phán chính thức). Một số điều khoản còn nằm trong ngoặc vuông chưa đạt được sự đồng thuận tuyệt đối giữa 12 quốc gia.
• Hướng nghiên cứu tiếp: Theo dõi sát văn bản chính thức cuối cùng của Hiệp định TPP sau khi kết thúc đàm phán; nghiên cứu sâu hơn về mối quan hệ giữa Chương Doanh nghiệp Nhà nước (SOE Chapter) và Chương Đầu tư; khảo cứu tác động thực tế của cơ chế giải quyết tranh chấp sau khi hiệp định có hiệu lực thi hành đối với hệ thống tư pháp Việt Nam.

Giá trị tham khảo

Tài liệu là nguồn tư liệu hữu ích cho:

• Sinh viên, học viên ngành Luật Quốc tế, Luật Thương mại Quốc tế: Cung cấp phương pháp tiếp cận phân tích điều ước đầu tư quốc tế và kỹ năng nghiên cứu án lệ trọng tài quốc tế (ICSID, UNCITRAL).
• Cán bộ đàm phán thương mại và cơ quan quản lý nhà nước: Tham khảo các phân tích chuyên sâu về kỹ thuật lập pháp trong việc thiết kế điều khoản ngoại lệ, quy tắc nhận diện tước quyền sở hữu gián tiếp, và các điều khoản ngăn chặn "treaty-shopping".
• Luật sư và chuyên gia tư vấn đầu tư: Nắm bắt các chuẩn mực đối xử quốc tế (FET, FPS, Expropriation) và các rủi ro pháp lý liên quan đến quyền quản lý nhà nước khi giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài.

Câu hỏi thường gặp

1. Khóa luận sử dụng nguồn văn bản nào để phân tích các cam kết đầu tư của TPP?
Khóa luận sử dụng bản dự thảo Chương Đầu tư của TPP bị rò rỉ vào tháng 6/2012, bao gồm 28 Điều và 8 Phụ lục chuyên đề.

2. Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) trong dự thảo TPP khác gì so với Hiệp định JBIT 2003 giữa Việt Nam và Nhật Bản?
Trong dự thảo TPP (và UBTA 2001), FET được dẫn chiếu trực tiếp đến Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo tập quán quốc tế (CIL), tạo ra ngưỡng vi phạm cao để bảo vệ quyền quản lý của Nhà nước. Ngược lại, trong JBIT 2003, FET là một điều khoản độc lập, không dẫn chiếu CIL, dẫn đến việc các hội đồng trọng tài có thể giải thích mở rộng và phán quyết vi phạm ngay cả khi hành vi của Nhà nước chỉ đơn thuần là không công bằng.

3. Cơ chế "Bánh răng cóc" (Ratchet mechanism) trong TPP vận hành như thế nào?
Cơ chế này kết hợp điều khoản "giữ nguyên hiện trạng" (Standstill) và "hủy bỏ dần rào cản" (Rollback). Các quốc gia liệt kê các biện pháp không tương thích cần bảo lưu; các biện pháp này có thể được sửa đổi nhưng chỉ theo hướng tăng mức độ tự do hóa chứ không được phép giảm mức độ tương thích, tạo ra tiến trình tự do hóa một chiều không thể đảo ngược.

4. Dựa trên cơ sở nào mà ngân hàng nhà nước CSOB được Trọng tài ICSID công nhận tư cách khởi kiện trong vụ CSOB v. Slovak Republic?
Trọng tài ICSID xác định rằng một doanh nghiệp do nhà nước sở hữu hoặc có vốn nhà nước không bị tước tư cách nguyên đơn theo Công ước ICSID, trừ khi thực thể đó hoạt động với tư cách là đại diện của chính phủ hoặc thực hiện các chức năng công quyền mang tính bản chất. Hoạt động tái cơ cấu và các khoản vay của CSOB mang bản chất thương mại nên được công nhận tư cách khởi kiện.

Kết luận

Khóa luận của tác giả Võ Thị Hồng Hạnh cung cấp một nghiên cứu có hệ thống về mặt lý luận và thực tiễn đối với Dự thảo Chương Đầu tư của Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP). Bằng việc đối chiếu các điều khoản dự thảo then chốt với các hiệp định đầu tư hiện hành của Việt Nam và mổ xẻ 5 án lệ trọng tài quốc tế tiêu biểu, công trình đã làm nổi bật các thách thức pháp lý từ cơ chế ISDS và tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư thế hệ mới. Đây là tài liệu tham khảo có giá trị chuyên môn cao cho công tác nghiên cứu học thuật cũng như hoạch định chính sách hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

Trích đoạn nội dung tài liệu

HO CHI MINH CITY UNIVERSITY OF LAW MANAGING BOARD OF SPECIAL TRAINING PROGRAMS BACHELOR’S THESIS INTERNATIONAL LAW MAJOR THE TENTATIVE INVESTMENT CHAPTER OF TRANS – PACIFIC PARTNERSHIP AGREEMENT: AN ANALYSIS OF THEORY AND PRACTICE Student : VÕ THỊ HỒNG HẠNH Student ID : 1055010085 Class : CLC35 Supervisor : Dr. LÊ THỊ ÁNH NGUYỆT HO CHI MINH CITY, 2014 AFFIRMATION I hereby declare that this thesis is my own work. The figures used in the thesis are authentic. The research results have not been published in any other work.

Ho Chi Minh City, July 2014 Võ Thị Hồng Hạnh TABLE OF CONTENTS ABBREVIATION. 1 CHAPTER 1: TRANS – PACIFIC PARTNERSHIP AGREEMENT AND ITS TENTATIVE INVESTMENT CHAPTER. Overview of the negotiation of Trans – Pacific Partnership Agreement. Features of Trans – Pacific Partnership Agreement as an International investment agreement.

International investment agreement. Form of international investment agreement. Features of Trans – Pacific Partnership Agreement. Tentative investment chapter.

Tentative substantive provisions. Terminology of investment. Minimum standard of treatment. Investor – state dispute settlement mechanism.

Who can be an investor?. Whose measures constitute to be conducts of State?. Admissible arbitration forum. 25 CHAPTER 2: DISPUTES BETWEEN NATIONALS OF TPP NEGOTIATING PARTIES V.

OTHER COUNTRIES, AND OTHERS BETWEEN TPP NEGOTIATING PARTIES V. NATIONALS OF OTHER COUNTRIES: CASE ANALYSIS. Cases between nationals of negotiating parties and other countries. ICSID case: Metalclad v.

UNCITRAL case: Saluka v. Cases between negotiating countries and nationals of other countries. ICSID case: Tecmed v. UNCITRAL case: Philip Morris v.

Other case: CSOB v. ABBREVIATION BIT Bilateral Investment Treaty GATS General Agreement on Trade in Services ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes IIA International Investment Agreement ISDS Investor – State Dispute Settlement JBIT Japan – Vietnam Bilateral Investment Treaty NAFTA North American Free Trade Agreement OCED Organization for Economic Cooperation and Development TPP Trans – Pacific Partnership Agreement TRIMs Agreement on Trade – Related Investment Measures UBTA U.S – Vietnam Bilateral Trade Agreement UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law Rules of Arbitration UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development WTO World Trade Organization 1 INTRODUCTION 1. The necessity of the thesis ―Trans – Pacific Partnership Agreement, in term of the ―21st century agreement‖ is now one of the most important regional trade agreements that Vietnam has joined the negotiation since 2008. Accordingly, Vietnam will have to commit deeper in all trade and trade – related issues in the agreement, including but not limiting to the investment sector.

On the other hand, since better market access will be provided and Vietnam is still regarded as a potential environment, it is predictable that Vietnam will receive large capital from foreign investors of 11 negotiating parties, for instance, U.S and Japan – two largest economies in the world. Nevertheless, the foreign investment issue in the agreement will definitely bring more challenges for Vietnam. In June, 2012, the leaked investment chapter shows that negotiating parties have agreed on including the investor – state dispute settlement mechanism which grants the foreign investors the right to directly sue host state to international arbitration. This will possibly pose more risks to Vietnam in two aspects: (i) as a host state, Vietnam will be exposed to becoming Respondent being sued and (ii) domestic investors will have to compete more against foreign investors.

In practice, Vietnam has already been Respondent in international investment disputes. In 2013, we have won first investment case against Michael McKenzie, a U.S national that invested in Binh Thuan province through a project named South Fork. With this winning, Vietnam did not have to pay $3.7 billion which was the amount that the Claimant had requested. However, previously in 2007, we lost our first case against Trinh Vinh Binh, a Dutch investor and had to pay damages.

Although the exact number is not public, it is reported that the Claimant requested us to compensate him $100 million. These cases show us how great this mechanism may 2 affect to Vietnam‘s responsibility in future when Vietnam breaches an obligation in the Trans – Pacific Partnership Agreement.