Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu 1. Nhóm nghiên cứu những vấn đề chung về lý luận và thực tiễn pháp luật về chế định đại diện Trong lĩnh vực tố tụng dân sự, đại diện là một chế định quan trọng trong đời sống pháp lý xã hội. Bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng đều xem đây là một chế định quan trọng, chế định trung tâm của luật dân sự hiện đại.
Trên thế giới nói chung và ở Việt Nam nói riêng đã có nhiều tác giả, nhiều công trình nghiên cứu về nguời đại diẹn của đuong sự, điển hình như: Trong cuốn “Thủ tục tố tụng dân sự” của hai tác giả - Stephen Gerlis, Paula Loughlin - đã phân tích rõ nghĩa vụ của đại diện theo pháp luật trong việc cung cấp thông tin cho khách hàng và cung cấp thông tin trước Toà án. Một đại diện pháp lý hành động cho một bên phải nỗ lực để đảm bảo rằng bên kia hiểu nhiệm vụ của mình tuân thủ việc tiết lộ. Một khi người được đại diện phát hiện có những tài liệu bất lợi cho vụ việc của mình thì một đại diện hợp pháp phải giải thích đầy đủ điều này cho khách hàng của mình. Thông tin phải được cung cấp cả bằng miệng và bằng văn bản.
Người đại diện theo pháp luật được yêu cầu đưa ra bất kỳ lời giải thích nào bằng tiếng Anh đơn giản, để đảm bảo rằng khách hàng hoàn toàn hiểu được loại thỏa thuận mà anh ta đang ký kết [137]. Theo tác phẩm “Bàn về thủ tục tố tụng dân sự” của tác giả J.Jolowicz đã phân tích vai trò của người đại diện; nội dung những hoạt động của người đại diện tập thể trong các vụ việc dân sự, đó là một hệ quả của việc công nhận quyền trung gian rằng nếu các thủ tục tố tụng được đưa ra để bảo vệ họ, những người tố tụng phải được đưa ra bởi một người đại diện. Điều này dẫn đến một số câu hỏi về tính hợp pháp của người đại diện, cho dù cá nhân hay hiệp hội. Vai trò của người đại diện chỉ là đưa ra câu hỏi để đi tới quyết định của Tòa án.
Hình thức tố 8 tụng tập thể hoặc hành động đại diện tập thể được xử lý tốt nhất khi hành động được đưa ra bởi một đại diện của một nhóm hoặc một nhóm người sẽ xuất hiện để cung cấp cái nhìn cơ bản về nội dung thủ tục tố tụng rõ ràng nhất để bảo vệ quyền lợi hoặc lợi ích của nhóm hoặc tập thể [138]. Trong cuốn “Các tài liệu và vụ việc về thủ tục tố tụng dân sự” của các tác giả - Jack H. Sexton & Helen Hershkoff – đã đề cập tới việc chỉ định người đại diện trong các vụ việc cụ thể; năng lực của người đại diện; vai trò của người đại diện của bị đơn trong quá trình tố tụng, từ thời gian được triệu tập để tiến hành thủ tục kiện tụng cho tới các phiên xét xử tại toà. Một số cá nhân hoặc tổ chức chỉ có thể xuất hiện tại Tòa án thông qua đại diện hợp pháp.
Ví dụ như tài sản của một người quá cố, trẻ sơ sinh và một người thiếu năng lực về tinh thần. Trong một nền dân chủ, nơi mà nhiều người không có quyền lực lập pháp, vì họ quá ít về số lượng, hoặc quá phân tán để bầu đại diện, hoặc vì họ không có nguồn lực tài chính để gây ảnh hưởng đến các nhà lập pháp, tranh tụng tập thể trong lớp hoặc các hình thức đại chúng khác một chiến lược thay thế cho hành động nhóm [134]. Trong nội dung cuốn “Thủ tục tố tụng dân sự tại Pháp” của tác giả Peter E. Herzog đã nhắc tới việc chỉ định đại diện của Toà án tại Paris.
Theo truyền thống lâu đời, đại diện của công chúng là việc có mặt tại hội nghị, nhưng không thực hiện bỏ phiếu. Bên cạnh đó, cuốn sách này còn đề cập tới việc một người chồng lập gia đình theo các chế độ khác nhau để anh ta có quyền quản lý tài sản của vợ mình cũng được coi là người đại diện của vợ, với kết quả là người vợ không thể sử dụng phe đối lập với một phán quyết được đưa ra trong tranh chấp được thực hiện bởi chồng cô mặc dù ảnh hưởng đến lợi ích của cô [136]. Trong cuốn “Mục tiêu pháp lý dân sự và thủ tục tố tụng dân sự trong hệ thống tư pháp đương đại” của tác giả Alan Uzelac có nêu tới nội dung phân tích về đại diện do Toà án chỉ định; các vụ kiện về đại diện; những rủi ro của người làm đại diện trong vụ việc dân sự; sự ảnh hưởng của người đại diện trong vụ việc dân sự. Chi tiết hơn thì nội dung của cuốn sách đề cập tới một số loại thủ tục 9 cung cấp quyền tiến hành kiện tụng đại diện cho một số hiệp hội hoặc cơ quan công cộng độc lập (ví dụ: Verbandsklage) tồn tại ở một số khu vực pháp lý, nhưng tất cả đều thu được nhiều lợi ích lý thuyết hơn mức độ liên quan thực tế.
Trên thực tế, rất ít hệ thống tư pháp dân sự chín muồi trong việc xử lý đầy đủ các tuyên bố đa đảng ngay cả bằng phương pháp thông thường của vụ kiện và quản lý tòa án (sáp nhập các vụ kiện, tranh tụng chiến lược, v. Điều này rõ ràng vẫn là thách thức để được giải quyết trong tương lai. Trong hai trường hợp: lợi ích cá nhân và siêu tư nhân thì thường được kết hợp với các loại thủ tục tố tụng đặc biệt, chẳng hạn như hành động tập thể hoặc đại diện. Luật Áo và Đức cho phép một số hiệp hội hoặc cơ quan công lập độc lập có quyền đưa ra một hành động đại diện cho việc cứu trợ bắt buộc hoặc tuyên bố trong các lĩnh vực cụ thể của pháp luật.
Ngoài ra còn có những bài đăng như: “Vai trò khác nhau của đại diện” (The different roles of agents. De Voil Indirect Tax Intelligence) của tác giả Newark [129]; “Luật đại diện” (Law Agency) của tác giả Wolfram Müller- Freienfels cũng đề cập nghiên cứu về các khía cạnh khác nhau của chế định đại diện [149]. Ở Việt Nam, tác giả Ngô Huy Cương (2009) có bài viết “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam - Nhìn từ góc độ luật so sánh” đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2009. Theo tác giả, pháp luật dân sự của các nước trên thế giới có nhiều cách hiểu và định nghĩa về đại diện khác nhau.
Ví dụ, Điều 99 Bộ luật Dân sự của Nhật Bản năm 2005 quy định về đại diện như sau: Sự biểu lộ ý chí bởi người đại diện thể hiện rằng sự biểu lộ ý chí đó được lập ra nhân danh người được đại diện trong phạm vi thẩm quyền của người đại diện ràng buộc người được đại diện; các quy định này được áp dụng với những sửa đổi thích hợp đối với bất kỳ sự biểu lộ ý chí nào bởi người thứ ba tới người đại diện. Quy định này cho thấy: (i) Việc trao quyền đại diện không nhất thiết là một hợp đồng, có nghĩa là có thể bởi các nguồn gốc hay căn cứ khác; (ii) Người đại diện không nhất thiết phải hành động trong lĩnh vực xác lập hay thực hiện 10 giao dịch dân sự; (iii) Yêu cầu người đại diện phải thể hiện sự nhân danh người được đại diện. Pháp luật Anh giải thích thuật ngữ đại diện (agency) được sử dụng để chỉ mối quan hệ tồn tại khi một người có thẩm quyền hoặc năng lực để tạo lập mối quan hệ pháp lý giữa một người giữ vai trò là người được đại diện và người thứ ba. Và nó được giải thích thêm là quan hệ đại diện xuất hiện bất kỳ khi nào một người, được gọi là người đại diện (agent), có thẩm quyền hành động nhân danh người khác, được gọi là người được đại diện (principal), và bằng lòng hành động như vậy.
Tương tự, Luận thuyết về đại diện (lần thứ hai) của Hoa Kỳ định nghĩa: Đại diện là quan hệ ủy thác phát sinh từ việc biểu lộ sự ưng thuận bởi một người với một người khác mà người sau này hành động nhân danh và phụ thuộc vào sự kiểm soát của người trước, và sự ưng thuận bởi người sau hành động như vậy”. Theo pháp luật Hoa Kỳ, chế định đại diện có đặc điểm sau: Thứ nhất, là một quan hệ ưng thuận mà trong đó người đại diện đồng ý hay ít nhất bằng lòng hành động dưới sự chỉ dẫn hay kiểm soát của người được đại diện; Thứ hai, là một quan hệ ủy thác mà theo đó người đại diện đồng ý hành động cho và nhân danh người được đại diện. Từ sự so sánh pháp luật các nước về chế định đại diện, bài viết nêu lên những vấn đề nổi bật và những khiếm khuyết còn tồn tại của Bộ luật Dân sự năm 2005 cả từ phương diện lý luận lẫn trong thực tiễn dựa trên sự so sánh của pháp luật các quốc gia khác [19]. Trong bài viết “Một số vấn đề về người đại diện theo ủy quyền và người đại diện do Tòa án chỉ định trong tố tụng dân sự” của tác giả Nguyễn Thị Hạnh trên Tạp chí Nghề luật số 06/2010 cũng đã trình bày một cách tổng quát về một số vấn đề về người đại diện theo ủy quyền của đương sự và người đại diện do Tòa án chỉ định.
Bài viết phân tích những tồn tại và hạn chế trong pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam hiện hành, đồng thời có đưa ra một số ví dụ thực tế trong pháp luật về khía cạnh người đại diện theo ủy quyền và người đại diện do Tòa án chỉ định trong tố tụng dân sự. Đặc biệt tác giả đã chỉ ra được những khoảng trống trong Điều 73, 74, 75, 164 BLTTDS năm 2004 [32]. 11 Cũng tác giả Nguyễn Thị Hạnh có công bố bài viết “Một số vấn đề về người đại diện theo pháp luật của đương sự trong tố tụng dân sự” trên Tạp chí Tòa án nhân dân, số 03/2011. Theo quy định của BLTTDS, người đại diện của đương sự có thể là: Người đại diện theo pháp luật, người đại diện theo ủy quyền và người đại diện do Tòa án chỉ định.
Bên cạnh đó đánh giá thực trạng vấn đề người đại diện theo pháp luật của đương sự trong tố tụng dân sự nhằm chỉ ra những thành công và hạn chế trong pháp luật hiện hành [33]. Năm 2012, tác giả Hồ Ngọc Hiển đã bảo vệ thành công Luận án Tiến sĩ luật học với đề tài: “Đại diện cho thương nhân trong pháp luật thương mại Việt Nam” [40].