Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở việt nam

Tìm hiểu về áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam. Nghiên cứu chuyên sâu về luật kinh tế và thực tiễn áp dụng tập quán.

• Tác giả: Nguyễn Đình Nhâm
• Người hướng dẫn: PGS.TS Ngô Huy Cương
• Trường học: Đại học Thiên Khoa Luật
• Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
• Đề tài: Áp Dụng Tập Quán Giải Quyết Các Tranh Chấp Thương Mại Ở Việt Nam
• Loại tài liệu: Luận Án Tiến Sĩ
• Năm xuất bản: 2024
• Địa điểm: Hà Nội

Mục lục chi tiết

• LỜI CAM ĐOAN
• 1. CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
• 1.1. Tiền đề của việc đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
• 1.2. Tình hình nghiên cứu ở trong nước
• 1.3. Tình hình nghiên cứu ở ngoài nước
• 1.4. Kế thừa và nghiên cứu phát triển trong khuôn khổ đề tài luận án
• 1.5. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu và sử dụng phương pháp nghiên cứu
• 2. CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
• 2.1. Những khái niệm chủ yếu liên quan
• 2.2. Sự cần thiết áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại
• 2.3. Quan hệ giữa tập quán pháp với các loại nguồn khác của pháp luật
• 2.4. Các nguyên tắc của áp dụng tập quán
• 2.5. Kỹ thuật áp dụng tập quán
• 2.6. Tổ chức áp dụng tập quán
• 3. CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
• 3.1. Môi trường pháp lý liên quan tới áp dụng tập quán ở Việt Nam
• 3.2. Thực tiễn áp dụng tập quán ở Việt Nam hiện nay
• 3.3. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán ở Việt Nam hiện nay và nguyên nhân của những bất cập đó
• 4. CHƯƠNG 4: NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
• 4.1. Kiến nghị về chính sách và những định hướng liên quan tới áp dụng tập quán
• 4.2. Kiến nghị những giải pháp cụ thể
• MỞ ĐẦU
• KẾT LUẬN
• DANH MỤC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN
• DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tóm tắt

I. Tổng Quan Luận Án Áp Dụng Tập Quán Giải Quyết Tranh Chấp

Luận án tiến sĩ này đi sâu vào việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam, một lĩnh vực luật kinh tế còn nhiều tiềm năng khai thác. Tập quán thương mại, vốn hình thành từ lâu đời, vẫn đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh doanh. Tuy nhiên, việc áp dụng chúng trong bối cảnh pháp luật hiện đại còn gặp nhiều thách thức. Luận án này không chỉ nghiên cứu lý thuyết mà còn phân tích thực tiễn áp dụng tập quán, từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp.

1.1. Khái Niệm và Vai Trò của Tập Quán Thương Mại ở Việt Nam

Nghiên cứu này xem xét khái niệm tập quán thương mại trong bối cảnh Việt Nam, phân tích vai trò của nó như một nguồn bổ sung của pháp luật. Cần làm rõ tập quán là gì, hình thành như thế nào và điều kiện để được công nhận, áp dụng trong thực tiễn. Đồng thời, đánh giá vai trò của tập quán trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại, đặc biệt là khi pháp luật thành văn chưa có quy định cụ thể hoặc còn nhiều kẽ hở. Các trích dẫn tài liệu cho thấy, tập quán đã tồn tại lâu đời và có ảnh hưởng sâu sắc đến đời sống kinh tế. Theo tài liệu gốc, 'Ở Việt Nam, một đất nước có nhiều dân tộc anh em cùng chung sống trong đa dạng văn hóa, tập quán pháp hay luật tục của mỗi dân tộc có sự khác biệt và có vai trò khác nhau trong mỗi cộng đồng dân tộc'.

1.2. So Sánh Tập Quán với Các Nguồn Luật Khác Luật Thành Văn Tiền Lệ

Luận án cần so sánh tập quán thương mại với các nguồn luật khác như luật thành văn và tiền lệ, nhằm làm rõ vị trí và vai trò của tập quán trong hệ thống pháp luật. Phân tích ưu, nhược điểm của từng nguồn luật và mối quan hệ tương tác giữa chúng. Cần chỉ ra những trường hợp nào nên ưu tiên áp dụng tập quán, và những trường hợp nào cần tuân thủ luật thành văn. Các nghiên cứu trước đây đã chỉ ra rằng việc chứng minh tập quán trước tòa án là một công việc đầy khó khăn. Theo tài liệu gốc, 'Vì vậy việc chứng minh tập quán trước tòa án là một công việc đầy khó khăn và phức tạp'.

II. Thách Thức Áp Dụng Tập Quán Thương Mại Trong Luật Kinh Tế

Việc áp dụng tập quán trong bối cảnh luật kinh tế hiện đại đang đối mặt với nhiều thách thức. Một trong số đó là sự thiếu rõ ràng, minh bạch của tập quán so với luật thành văn. Điều này gây khó khăn cho việc chứng minh và áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp. Thêm vào đó, sự xung đột giữa tập quán địa phương và tập quán thương mại quốc tế cũng là một vấn đề cần được giải quyết. Bên cạnh đó, sự mai một của tri thức về tập quán trong xã hội hiện đại cũng là một rào cản lớn.

2.1. Chứng Minh Tập Quán Thương Mại Trước Tòa Án Khó Khăn và Giải Pháp

Việc chứng minh tập quán thương mại trước tòa án là một thách thức lớn, do tính chất truyền miệng, không thành văn của nó. Luận án cần phân tích các phương pháp chứng minh tập quán được chấp nhận tại Việt Nam, đồng thời đề xuất các giải pháp để đơn giản hóa quy trình này. Cần xem xét việc sử dụng các chứng cứ như lời khai của nhân chứng, các tài liệu lịch sử, các khảo sát thực tế...để chứng minh sự tồn tại và nội dung của tập quán. Nghiên cứu cũng cần làm rõ về vai trò của Tòa án trong quá trình giải quyết tranh chấp.

2.2. Xung Đột Giữa Tập Quán Địa Phương và Tập Quán Quốc Tế Hướng Giải Quyết

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế, việc áp dụng tập quán có yếu tố quốc tế ngày càng trở nên phổ biến. Tuy nhiên, điều này có thể dẫn đến xung đột giữa tập quán địa phương và tập quán thương mại quốc tế. Luận án cần phân tích các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trong trường hợp này, đồng thời đề xuất các giải pháp để hài hòa lợi ích của các bên liên quan. Cần tham khảo các điều ước quốc tế và các thông lệ quốc tế liên quan đến giải quyết tranh chấp.

III. Phương Pháp Nghiên Cứu Áp Dụng Tập Quán Luật Kinh Tế Việt Nam

Luận án sử dụng phương pháp nghiên cứu kết hợp giữa lý thuyết và thực tiễn để đánh giá việc áp dụng tập quán trong luật kinh tế Việt Nam. Phương pháp phân tích pháp luật được sử dụng để làm rõ các quy định pháp luật liên quan đến tập quán, trong khi phương pháp nghiên cứu thực tiễn được sử dụng để thu thập thông tin về việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại. Luận án cũng sử dụng phương pháp so sánh pháp luật để đối chiếu pháp luật Việt Nam với pháp luật của các quốc gia khác.

3.1. Phân Tích Pháp Luật Quy Định Về Tập Quán Trong Luật Thương Mại

Luận án cần phân tích kỹ lưỡng các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến tập quán thương mại, đặc biệt là trong Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự. Cần làm rõ phạm vi áp dụng của tập quán, điều kiện để tập quán được công nhận và áp dụng, cũng như các quy định về chứng minh tập quán trước tòa án. Bên cạnh đó, cần phân tích các văn bản hướng dẫn thi hành luật để làm rõ hơn các vấn đề liên quan.

3.2. Nghiên Cứu Thực Tiễn Áp Dụng Tập Quán Tại Tòa Án Trọng Tài

Để đánh giá hiệu quả của việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp, luận án cần nghiên cứu thực tiễn áp dụng tập quán tại Tòa án và các tổ chức trọng tài thương mại. Cần thu thập thông tin về các vụ việc cụ thể, trong đó tập quán được sử dụng để giải quyết tranh chấp. Phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến việc áp dụng tập quán, như trình độ của thẩm phán, trọng tài viên, sự hiểu biết của các bên liên quan về tập quán...Theo tài liệu gốc, các án lệ được trích dẫn mang đến cái nhìn chi tiết về phương pháp giải quyết tranh chấp.

IV. Kiến Nghị Hoàn Thiện Áp Dụng Tập Quán Giải Quyết Tranh Chấp

Trên cơ sở phân tích lý luận và thực tiễn, luận án đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam. Các kiến nghị tập trung vào việc làm rõ các quy định pháp luật liên quan đến tập quán, đơn giản hóa quy trình chứng minh tập quán, và nâng cao nhận thức của các bên liên quan về vai trò của tập quán.

4.1. Sửa Đổi Luật Thương Mại Quy Định Rõ Về Tập Quán Thương Mại

Luận án đề xuất sửa đổi, bổ sung Luật Thương mại để quy định rõ hơn về tập quán thương mại. Cần làm rõ khái niệm, phạm vi áp dụng, điều kiện để tập quán được công nhận và áp dụng. Bên cạnh đó, cần quy định cụ thể về quy trình chứng minh tập quán trước tòa án. Điều này sẽ giúp tăng cường tính minh bạch, rõ ràng của pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp.

4.2. Tăng Cường Đào Tạo Nâng Cao Nhận Thức Về Tập Quán Thương Mại

Luận án đề xuất tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng cho thẩm phán, trọng tài viên, luật sư, và các doanh nhân về tập quán thương mại. Cần tổ chức các khóa học, hội thảo, tọa đàm để nâng cao nhận thức và hiểu biết của họ về vai trò của tập quán trong giải quyết tranh chấp. Đồng thời, cần khuyến khích các trường đại học, viện nghiên cứu đưa nội dung về tập quán vào chương trình giảng dạy.

V. Ứng Dụng Thực Tiễn Hiệu Quả Áp Dụng Tập Quán Tại Việt Nam

Nghiên cứu này xem xét hiệu quả thực tế của việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam. Phân tích các vụ việc cụ thể, trong đó tập quán đã đóng vai trò quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp một cách công bằng và hiệu quả. Cần đánh giá tác động của việc áp dụng tập quán đến môi trường kinh doanh và sự phát triển kinh tế của Việt Nam.

5.1. Các Vụ Việc Điển Hình Áp Dụng Tập Quán Thành Công Trong Kinh Doanh

Luận án cần trình bày các vụ việc điển hình, trong đó việc áp dụng tập quán đã mang lại kết quả tích cực trong giải quyết tranh chấp thương mại. Phân tích các yếu tố dẫn đến thành công của việc áp dụng tập quán trong các vụ việc này. Cần chỉ ra những bài học kinh nghiệm có thể rút ra từ các vụ việc này để áp dụng vào thực tiễn.

5.2. Tác Động Kinh Tế Tập Quán và Môi Trường Đầu Tư Kinh Doanh

Nghiên cứu đánh giá tác động của việc áp dụng tập quán đến môi trường đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Cần xem xét liệu việc áp dụng tập quán có giúp tăng cường tính minh bạch, công bằng, và hiệu quả của hệ thống pháp luật hay không. Cần phân tích mối quan hệ giữa việc áp dụng tập quán và sự phát triển kinh tế của Việt Nam. Vai trò hòa giải thương mại trong tập quán giúp ổn định kinh tế như thế nào?

VI. Kết Luận Tương Lai Áp Dụng Tập Quán Trong Luật Kinh Tế

Luận án khẳng định vai trò quan trọng của tập quán trong luật kinh tế Việt Nam, đồng thời chỉ ra những tiềm năng và thách thức trong việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại. Luận án kết luận rằng việc hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao nhận thức của các bên liên quan về tập quán là cần thiết để phát huy tối đa vai trò của tập quán trong sự phát triển kinh tế của Việt Nam.

6.1. Tổng Kết Vai Trò và Tiềm Năng của Tập Quán Thương Mại

Luận án tóm tắt lại những kết quả nghiên cứu chính, khẳng định vai trò và tiềm năng của tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp tại Việt Nam. Nhấn mạnh tầm quan trọng của việc bảo tồn và phát huy giá trị của tập quán trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.

6.2. Hướng Nghiên Cứu Tiếp Theo Phát Triển Lý Luận Về Tập Quán

Luận án đề xuất các hướng nghiên cứu tiếp theo về tập quán thương mại tại Việt Nam. Khuyến khích các nhà nghiên cứu tiếp tục phát triển lý luận về tập quán, đồng thời nghiên cứu sâu hơn về thực tiễn áp dụng tập quán trong các lĩnh vực cụ thể của luật kinh tế.

Nội dung chính

Tổng quan luận án

Luận án tiến sĩ luật học "Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam" của nghiên cứu sinh Nguyễn Đình Nhâm, thuộc chuyên ngành Luật kinh tế, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Ngô Huy Cương (Hà Nội, 2024).

+-------------------------------------------------------------------------------+
| THÔNG TIN CHUNG VỀ CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU                                      |
+----------------------+--------------------------------------------------------+
| Tác giả              | NCS. Nguyễn Đình Nhâm                                  |
| Người hướng dẫn      | PGS.TS Ngô Huy Cương                                   |
| Chuyên ngành         | Luật kinh tế                                           |
| Đơn vị đào tạo       | Khoa Luật                                              |
| Năm hoàn thành       | 2024                                                   |
| Phương pháp tiếp cận | Định tính, phân tích quy phạm và phân tích lịch sử     |
+----------------------+--------------------------------------------------------+

Tính cấp thiết và khoảng trống nghiên cứu

Tập quán được xem là nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật và là nền tảng hình thành nên luật thương mại từ thời kỳ Trung cổ. Tại Việt Nam, tập quán pháp và luật tục gắn bó với đời sống cộng đồng đa dạng văn hóa, đóng vai trò quan trọng trong việc điều tiết hành vi xã hội. Về mặt lập pháp và chính sách, Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 3), Luật Thương mại năm 2005 (Điều 13), Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, cùng các Nghị quyết số 48-NQ/TW và Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị đã xác lập nguyên tắc áp dụng tập quán và định hướng cải cách tư pháp phù hợp với tập quán, thông lệ quốc tế.

Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam còn nhiều hạn chế do nhận thức về tập quán bị mai một, sự bộc lộ vật chất của tập quán thiếu tính đồng nhất so với văn bản quy phạm pháp luật hay tiền lệ pháp, dẫn tới khó khăn trong hoạt động chứng minh trước cơ quan tài phán. Khi nền kinh tế thị trường phát triển và hội nhập quốc tế sâu rộng, văn bản luật thành văn không thể bao quát toàn bộ các quan hệ thương mại phát sinh, đòi hỏi phải xây dựng cơ sở lý luận và thực tiễn vững chắc về áp dụng tập quán.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm rõ một cách toàn diện, sâu sắc và có hệ thống các vấn đề lý luận về áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam; lý giải thực tiễn áp dụng và đưa ra các kiến nghị trên cả bình diện lập pháp và tư pháp.

Để thực hiện mục đích trên, luận án xác định 4 nhiệm vụ nghiên cứu:

1. Nghiên cứu những vấn đề lý luận về áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại, về mô hình và môi trường pháp lý liên quan.
2. Phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật cùng thực tiễn áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
3. Tìm hiểu các khiếm khuyết của mô hình, môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại và nguyên nhân của những khiếm khuyết đó.
4. Đưa ra các kiến nghị về chính sách, định hướng và giải pháp xây dựng mô hình, môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

• Đối tượng nghiên cứu: Lý luận pháp luật chuyên sâu về áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay, thực trạng pháp luật và môi trường pháp lý liên quan.
• Phạm vi nghiên cứu:
  • Luận án tập trung nghiên cứu việc áp dụng các quy tắc tập quán với tư cách là quy tắc của luật vật chất (luật nội dung) để giải quyết tranh chấp thương mại.
  • Luận án giới hạn không nghiên cứu việc áp dụng tập quán với tính cách là quy tắc của luật tố tụng.
  • Luận án không đi sâu vào các kỹ năng thực hành nghề nghiệp cụ thể và không đi sâu vào môi trường xã hội tổng thể.
  • Luận án không xây dựng mô hình chi tiết hoàn toàn mà chỉ đề cập những nét lớn của mô hình; đồng thời không nghiên cứu vấn đề xung đột tập quán và không đi sâu vào các tập quán thương mại quốc tế.

---

Tổng quan tài liệu và vị trí của luận án

Các tiền đề đánh giá tổng quan

Luận án xuất phát từ 2 tiền đề:

• Tiền đề 1: Tập quán là các quy tắc xử sự hình thành tại các cộng đồng nhất định (dẫn đến sự khác biệt giữa các cộng đồng và tính hỗn tạp, thiếu đồng nhất của quy tắc).
• Tiền đề 2: Tập quán được áp dụng tại các nền tài phán riêng biệt (dẫn đến phạm vi và mức độ ưu tiên áp dụng không giống nhau giữa các hệ thống pháp luật).

+---------------------------------------------------------------------------------------+
| HỆ THỐNG CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU TIÊU BIỂU ĐƯỢC ĐIỂM LUẬN                               |
+-------------------------+-----------------------------------+-------------------------+
| Nhóm nghiên cứu         | Tác giả / Cơ quan                 | Công trình tiêu biểu    |
+-------------------------+-----------------------------------+-------------------------+
| Luật học & Dân luật     | Vũ Văn Mẫu (1960, 1974)           | Dân-luật khái luận; Cổ  |
| truyền thống            |                                   | luật Việt Nam thông khảo|
|                         | Triệu Quốc Mạnh (2000)            | Pháp luật & Dân luật ĐC |
|                         | Lê Tài Triển và cộng sự (1972)    | Luật TM VN dẫn giải (Q1)|
+-------------------------+-----------------------------------+-------------------------+
| Luật tục & Dân tộc học  | Viện Nghiên cứu văn hóa dân gian  | Luật tục & PTTNT (2000);|
|                         | (1998, 2000); Phan Đăng Nhật;     | Luật tục M'Nông (1998); |
|                         | Hoàng Thị Kim Quế (2011)          | Văn hóa pháp luật (2011)|
+-------------------------+-----------------------------------+-------------------------+
| Chuyên sâu áp dụng      | Ngô Huy Cương (2010)              | Bài báo Tạp chí NCLP    |
| tập quán & thực tiễn    | Đỗ Văn Đại (2008)                 | Luật hợp đồng VN (Sách) |
|                         | Tưởng Duy Lượng (2009)            | PL TTDS & thực tiễn     |
|                         | Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014)       | Luận án Tiến sĩ         |
|                         | Nguyễn Thị Quỳnh và cs (2013)     | Báo cáo UNDP            |
+-------------------------+-----------------------------------+-------------------------+
| Nghiên cứu quốc tế      | Amanda Perreau-Saussine và cs     | The Nature of Customary |
|                         | (2007); Lisa Bernstein & Francesco| Law (2007); Customary   |
|                         | Parisi (2014); René David (1975); | Law and Economics (2014)|
|                         | Francis Lemeunier (1993); Mary    | Comparative Legal       |
|                         | Ann Glendon và cs (2008)          | Traditions (2008)       |
+-------------------------+-----------------------------------+-------------------------+

Các hướng nghiên cứu trước đây

1. Nghiên cứu trong nước:

   • Hướng tiếp cận văn hóa, dân tộc học và phong tục: Tiêu biểu là các công trình của Phan Kế Bính (Việt Nam phong tục, 2005), Viện Nghiên cứu văn hóa dân gian (Luật tục M’Nông, 1998; Luật tục và phát triển nông thôn hiện nay ở Việt Nam, 2000), Phan Đăng Nhật, Nguyễn Thị Hiền, Trần Đình Long, Điểu Kâu. Các công trình này sưu tầm, ghi chép và phân tích giá trị văn hóa, xã hội của luật tục nhưng chưa giải quyết các vấn đề lý luận về áp dụng tập quán như một loại nguồn pháp luật độc lập tại tòa án.
   • Hướng tiếp cận luật học lịch sử và luật tư cổ điển: Vũ Văn Mẫu (Dân-luật khái luận, 1960; Cổ luật Việt Nam thông khảo và tư pháp sử, 1974), Triệu Quốc Mạnh (Pháp luật và Dân luật đại cương, 2000), nhóm Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tân (Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, Quyển 1, 1972). Các tài liệu này nêu các yếu tố cấu thành tập quán, sự phân biệt tập quán với thói quen, nhưng chưa đi sâu vào cơ chế áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại hiện đại.
   • Hướng tiếp cận lý luận và thực tiễn tư pháp đương đại:
     • Ngô Huy Cương (2010) phân tích các yếu tố vật chất và tinh thần của tập quán, chức năng bù đắp và giải thích hợp đồng, các bất cập trong chứng minh tập quán và bình luận án lệ vụ "Cây chà 19 tiếng".
     • Đỗ Văn Đại (2008) trong Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án phân tích các điều kiện áp dụng tập quán qua vụ "Cây chà 19 tiếng" và phân tích việc áp dụng tập quán quốc tế (UCP 500) trong tranh chấp giữa Công ty Cổ phần Xuất nhập khẩu Thủy sản NT và Công ty SY.
     • Tưởng Duy Lượng (2009) xem xét tập quán dưới góc độ chứng cứ tố tụng dân sự và nghĩa vụ chứng minh.
     • Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014) nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự nói chung của tòa án nhân dân.
     • Nhóm tác giả Nguyễn Thị Quỳnh, Nguyễn Quốc Việt, Nguyễn Hoàng Phương (2013) nghiên cứu thực trạng thừa nhận tập quán pháp qua văn bản quy phạm pháp luật theo dự án của UNDP.

2. Nghiên cứu ngoài nước:

   • Các công trình nền tảng về bản chất triết học và lý thuyết nguồn của Amanda Perreau-Saussine và James Bernard Murphy (The Nature of Customary Law, 2007); phân tích kinh tế về tập quán của Lisa Bernstein và Francesco Parisi (Customary Law and Economics, 2014); nghiên cứu so sánh họ pháp luật của René David và John E. Brierley (1975), Mary Ann Glendon và cộng sự (2008); nghiên cứu về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán thương mại của Francis Lemeunier (1993); cùng các nghiên cứu lịch sử luật tục của Léopold Sabatier (1927).

Khoảng trống nghiên cứu luận án lựa chọn giải quyết

Các nghiên cứu trước đây chưa đi sâu vào việc xây dựng mô hình lý luận chuẩn và toàn diện về áp dụng tập quán trong phân ngành luật thương mại; chưa làm rõ nền tảng lý luận xác định các tình tiết cần chứng minh đối với quy tắc tập quán; chưa phân định rõ ranh giới chuyên sâu giữa tập quán thương mại và tập quán dân sự trong áp dụng pháp luật; chưa làm rõ thứ tự ưu tiên áp dụng và mối liên hệ giữa tập quán với tiền lệ pháp; cũng như chưa đưa ra hệ thống kiến nghị đồng bộ về môi trường pháp lý cho việc áp dụng tập quán thương mại ở Việt Nam.

---

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý thuyết và khung phân tích

• Lý thuyết về nguồn của pháp luật và tập quán pháp (customary law): Tiếp cận tập quán từ hai yếu tố cấu thành cơ bản dựa trên nền tảng triết học:
  • Yếu tố vật chất (thực tại): Thực tiễn xử sự được lặp đi lặp lại trong thời gian dài, có tính ổn định và tính phổ biến trong một cộng đồng xác định.
  • Yếu tố tinh thần (opinio juris sive necessitatis): Ý thức và niềm tin của các thành viên cộng đồng về tính bắt buộc phải xử sự theo quy tắc đó như pháp luật.
• Lý thuyết về luật thương nhân (lex mercatoria) và sự phân định ngành luật: Bản chất của luật thương mại xuất phát từ các tập quán nghề nghiệp của thương nhân từ thời Trung cổ, có tính quốc tế và tính đồng nhất cao, phân biệt với luật dân sự dựa trên tiêu chí chủ thể thương nhân và hành vi thương mại.
• Khung phân tích chức năng của tập quán: Tập quán thực hiện hai chức năng chính trong quan hệ hợp đồng: chức năng giải thích hợp đồng và chức năng bổ sung vào các điều khoản trống vắng của hợp đồng khi các bên không có thỏa thuận.

Phương pháp nghiên cứu

Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học xã hội và phương pháp chuyên thù của luật học:

+---------------------------------------------------------------------------------------+
| BẢNG TỔNG HỢP CÁC PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU TRONG LUẬN ÁN                                |
+---------------------------+-----------------------------------------------------------+
| Phương pháp               | Mục đích và phạm vi sử dụng cụ thể trong luận án          |
+---------------------------+-----------------------------------------------------------+
| 1. Phương pháp mô tả      | Mô tả các quy định pháp luật và các vụ việc thực tế tại   |
|                           | Chương 3; trình bày kết quả nghiên cứu trước đó (Chương 1)|
| 2. Phương pháp phân tích  | Phân tích các tình tiết cần chứng minh của tập quán; phân |
|                           | tích quy phạm pháp luật, bản án và môi trường pháp lý     |
| 3. Phương pháp phân loại  | Phân biệt tập quán thương mại với các tập quán khác; xác  |
|                           | định nguồn chứa đựng quy tắc tập quán thương mại          |
| 4. Phương pháp trừu tượng | Rút ra điểm chung giữa tập quán và luật thành văn; khái   |
|    hóa                    | quát hóa các nguyên tắc áp dụng và chứng minh tập quán    |
| 5. Phương pháp phân tích  | Tìm hiểu văn hóa pháp lý và lịch sử áp dụng tập quán/luật |
|    lịch sử                | tục qua các thời kỳ lịch sử ở Việt Nam                    |
| 6. Phương pháp khái quát  | Nghiên cứu lý luận (Chương 2) và xây dựng mô hình áp dụng |
|    hóa, mô hình hóa       | tập quán giải quyết tranh chấp thương mại (Chương 4)      |
| 7. Phương pháp so sánh    | Đối chiếu quy định của Việt Nam với các truyền thống pháp |
|    pháp luật              | luật Civil Law, Common Law nhằm định vị giải pháp         |
+---------------------------+-----------------------------------------------------------+

Nguồn tư liệu và dữ liệu

• Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật: Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP, các văn bản thời kỳ trước (Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931, Bộ luật Dân sự Trung Kỳ 1936, các văn bản thời Pháp thuộc).
• Các án lệ, bản án và vụ việc tranh chấp thực tiễn (tiêu biểu như vụ "Cây chà 19 tiếng", vụ tranh chấp hợp đồng xuất nhập khẩu thủy sản áp dụng UCP 500).
• Các văn bản quốc tế và luật mẫu: Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế (Điều 38), Đạo luật Mẫu về Thương mại Điện tử của UNCITRAL, Bộ luật Thương mại Pháp (1807, Điều 633), Bộ luật Thương mại Đức (1897).

---

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Chương 1 xác lập 2 tiền đề căn bản của việc đánh giá nghiên cứu: tập quán hình thành trong cộng đồng nhất định và được áp dụng tại các nền tài phán riêng biệt. Tác giả tổng thuật toàn diện các công trình nghiên cứu trong nước (từ các công trình luật học của Vũ Văn Mẫu, Ngô Huy Cương, Đỗ Văn Đại, Tưởng Duy Lượng đến các công trình về luật tục của Viện Nghiên cứu văn hóa dân gian, Hoàng Thị Kim Quế, Phan Đăng Nhật) và các công trình quốc tế (Amanda Perreau-Saussine, Lisa Bernstein, Francesco Parisi, René David, Francis Lemeunier).

Từ việc chỉ ra các khoảng trống khoa học, tác giả xác định hệ thống câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu chia làm 3 nhóm:

• Vấn đề lý luận: Đặt câu hỏi về khái niệm, vai trò, quy trình, kỹ thuật áp dụng và mối liên hệ giữa tập quán với các nguồn pháp luật khác; giả thuyết cho rằng Việt Nam chưa có mô hình lý luận chuẩn về áp dụng tập quán thương mại.
• Vấn đề thực trạng: Đặt câu hỏi về mức độ đáp ứng của môi trường pháp lý/xã hội và các bất cập hiện hành; giả thuyết cho rằng môi trường pháp lý hiện hành còn nhiều bất cập chủ yếu do nguyên nhân chủ quan và thiếu tri thức lý luận.
• Vấn đề kiến nghị: Đặt câu hỏi và giả thuyết về sự cần thiết phải có hệ thống giải pháp đồng bộ xây dựng mô hình áp dụng tập quán phù hợp với hoàn cảnh Việt Nam.

Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Chương 2 đi sâu vào bản chất pháp lý của tập quán thương mại và cơ chế áp dụng:

• Khái niệm tập quán và phân biệt với thói quen: Tập quán pháp (customary law) là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc gồm yếu tố vật chất (thực tiễn lặp lại, ổn định, phổ biến) và yếu tố tinh thần (opinio juris sive necessitatis - nhận thức bắt buộc). Tác giả phân biệt tập quán với "thói quen" (usage - thói quen thực hành chung không tạo nghĩa vụ pháp lý) và thói quen hình thành riêng biệt giữa các bên trong quan hệ hợp đồng cụ thể.
• Khái niệm tranh chấp thương mại và nguồn gốc luật thương mại: Phân tích nguồn gốc lịch sử của luật thương mại phát sinh từ luật thương nhân (merchant law) thế kỷ XII-XIII ở miền Bắc Italy và các thành phố Flandre (Bruges, Anwers, Amsterdam), qua các Đạo dụ Savary (1673), Đạo dụ Hàng hải (1681) đến Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 và Bộ luật Thương mại Đức năm 1897.
• Phân biệt hành vi thương mại và hành vi dân sự: Đối chiếu Đạo luật Mẫu về Thương mại Điện tử của UNCITRAL, Luật Thương mại Việt Nam 2005 (Điều 3 khoản 1) với hệ thống pháp luật Pháp (phân chia 3 loại hành vi: do bản chất, do hình thức, do phụ thuộc; Điều 633 về hàng hải), Đức (gắn với thương nhân), và truyền thống Common Law (Anh, Mỹ, Scotland - nơi không tách bạch cứng nhắc luật dân sự và thương mại).
• Nguyên tắc, kỹ thuật và tổ chức áp dụng tập quán: Luận giải về sự cần thiết áp dụng tập quán, quan hệ thứ bậc giữa tập quán với văn bản quy phạm pháp luật và hợp đồng, nghĩa vụ chứng minh tập quán, và mô hình tổ chức áp dụng tập quán.

Chương 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chương 3 tập trung đánh giá môi trường pháp lý và thực tiễn xét xử:

• Môi trường pháp lý: Phân tích các quy định về nguyên tắc áp dụng tập quán tại Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP.
• Thực tiễn xét xử: Phân tích các vụ việc điển hình trong thực tiễn tư pháp, chỉ rõ cách thức tòa án tiếp cận tập quán như một loại chứng cứ và những lúng túng của cơ quan xét xử khi xác định các điều kiện áp dụng tập quán (như việc xem xét trật tự công cộng, thuần phong mỹ tục, hay việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế như UCP 500).
• Những bất cập và nguyên nhân: Chỉ ra các bất cập lớn gồm: việc nhận thức về tập quán chưa sâu sắc, khó khăn trong việc xác định và chứng minh các yếu tố cấu thành tập quán, sự thiếu vắng hướng dẫn cụ thể về kỹ thuật chứng minh và phản chứng minh, cùng nguyên nhân xuất phát từ truyền thống chú trọng pháp luật thành văn thời kỳ trước.

Chương 4: NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Chương 4 đề xuất các nhóm giải pháp nhằm hoàn thiện cơ chế áp dụng tập quán:

• Kiến nghị về chính sách và định hướng: Định hướng xây dựng chính sách pháp luật thừa nhận đúng vị trí của tập quán như một nguồn bổ sung quan trọng; quán triệt chủ trương cải cách tư pháp gắn với thông lệ và tập quán quốc tế.
• Kiến nghị các giải pháp cụ thể:
  • Hoàn thiện các quy định pháp luật về khái niệm, điều kiện áp dụng tập quán và thứ tự ưu tiên áp dụng giữa tập quán, thỏa thuận của các bên và pháp luật thành văn.
  • Xây dựng quy trình, thủ tục và kỹ thuật tố tụng rõ ràng cho việc xác nhận, cung cấp, thẩm tra và chứng minh tập quán tại tòa án.
  • Nâng cao nhận thức và năng lực áp dụng tập quán cho đội ngũ thẩm phán, trọng tài viên và luật sư; phát triển các tài liệu tra cứu, cẩm nang nghiệp vụ về tập quán thương mại.

---

Kết quả và những đóng góp mới

Đóng góp tổng quát

Luận án là công trình nghiên cứu xây dựng mô hình lý luận tương đối chuyên sâu, toàn diện và có hệ thống về tập quán pháp và việc áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực luật tư nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng tại Việt Nam. Đồng thời, luận án nghiên cứu khái quát thực trạng môi trường pháp lý gắn liền với bối cảnh lịch sử, từ đó đưa ra hệ thống kiến nghị từ chính sách đến giải pháp cụ thể.

Đóng góp mới cụ thể

1. Về phương diện lý luận: Xây dựng nền tảng lý luận mang tính triết học pháp quyền về quy trình, thủ tục, kỹ thuật chứng minh và áp dụng quy tắc tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại; làm rõ mối liên hệ giữa tập quán pháp với các nguồn pháp luật khác và khả năng hình thành tiền lệ pháp từ việc áp dụng tập quán.
2. Về phân tích môi trường thực tiễn: Phân tích môi trường pháp lý gắn với môi trường lịch sử để xác định các bất cập của pháp luật Việt Nam hiện hành liên quan tới việc áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp luật tư và thương mại.
3. Về giải pháp và mô hình: Đưa ra hệ thống kiến nghị mới đồng bộ nhằm hoàn thiện mô hình và môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
4. Về phát triển khái niệm: Nghiên cứu sâu lý luận nền tảng của khái niệm tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng, làm rõ sự phát triển logic từ hai yếu tố cấu thành: yếu tố vật chất và yếu tố tinh thần (opinio juris).

---

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

Hạn chế của luận án

• Về nội dung pháp lý: Luận án chỉ tập trung vào quy tắc tập quán với tính cách là quy tắc của luật vật chất, không nghiên cứu tập quán dưới góc độ quy tắc của luật tố tụng.
• Về phạm vi giải quyết tranh chấp: Luận án không đi sâu vào việc giải quyết xung đột tập quán khi có sự mâu thuẫn giữa các tập quán khác nhau; không nghiên cứu sâu toàn diện về các tập quán thương mại quốc tế.
• Về kỹ năng và môi trường: Luận án không đi sâu vào việc rèn luyện kỹ năng thực hành nghề nghiệp cụ thể và không phân tích sâu môi trường xã hội tổng thể của tập quán.
• Về cấu trúc mô hình: Luận án chỉ dừng lại ở việc phác thảo những nét lớn của mô hình áp dụng tập quán mà chưa thiết kế một mô hình chi tiết hoàn toàn trên mọi khía cạnh thực tế.

Hướng nghiên cứu tiếp nối

• Tiếp tục nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong luật tố tụng và giải quyết vấn đề xung đột tập quán trong thương mại quốc tế.
• Xây dựng cẩm nang chi tiết và các kỹ năng nghề nghiệp cụ thể cho thẩm phán, trọng tài viên trong việc thẩm tra, xác thực và đánh giá chứng cứ tập quán.

---

Giá trị tham khảo

• Đối với nghiên cứu sinh, học viên và giảng viên ngành luật: Luận án cung cấp hệ thống tài liệu chuyên khảo về lý thuyết nguồn pháp luật, bản chất triết học của tập quán pháp, lịch sử luật thương nhân và kỹ thuật phân định hành vi thương mại.
• Đối với cơ quan xét xử, trọng tài viên và luật sư: Công trình cung cấp cơ sở lý luận về kỹ thuật chứng minh, phản chứng minh, xác định yếu tố vật chất - tinh thần của tập quán và điều kiện áp dụng tập quán khi giải quyết các tranh chấp thương mại thực tế.
• Đối với các cơ quan lập pháp và hoạch định chính sách: Luận án đưa ra các đề xuất cụ thể nhằm sửa đổi, hoàn thiện các quy định về nguyên tắc áp dụng tập quán trong Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và pháp luật tố tụng.

---

Câu hỏi thường gặp

1. Luận án xác định một quy tắc tập quán gồm những yếu tố cấu thành nào?

Luận án xác định một quy tắc tập quán bắt buộc phải có đủ 2 yếu tố: (1) Yếu tố vật chất (thực tại): việc xử sự được lặp đi lặp lại trong thời gian dài, có tính ổn định và phổ biến trong cộng đồng xác định; và (2) Yếu tố tinh thần (opinio juris sive necessitatis): nhận thức và niềm tin của các thành viên cộng đồng về tính bắt buộc phải tuân theo quy tắc đó như pháp luật.

2. Sự khác biệt cơ bản giữa "tập quán" và "thói quen" theo luận án là gì?

Tập quán (custom) hình thành trong cả một cộng đồng xác định qua thời gian dài và có yếu tố bắt buộc về tinh thần; trong khi thói quen chung (usage) không tạo ra nghĩa vụ pháp lý. Ngoài ra, thói quen hình thành riêng biệt giữa các bên trong hợp đồng chỉ áp dụng trong phạm vi quan hệ cụ thể của các bên đó khi chứng minh được các bên đã từng xử sự như vậy trong hoàn cảnh tương tự.

3. Hai chức năng cơ bản của tập quán trong lĩnh vực hợp đồng được luận án nêu ra là gì?

Tập quán thực hiện 2 chức năng chính: (1) Chức năng bù đắp cho những điều khoản trống vắng của hợp đồng khi các bên không có thỏa thuận; và (2) Chức năng giải thích các điều kiện, điều khoản của hợp đồng trong những chừng mực nhất định.

4. Luật thương mại và tập quán thương mại có nguồn gốc lịch sử từ đâu?

Luận án chỉ ra rằng luật thương mại xuất phát từ luật thương nhân (merchant law), hình thành từ thế kỷ XII-XIII tại miền Bắc Italy và các thành phố của Flandre (Bruges, Anwers, Amsterdam) qua các hội chợ thương mại, sau đó được pháp điển hóa qua các Đạo dụ ở Pháp (1563, 1673, 1681), Bộ luật Thương mại Pháp 1807 và Bộ luật Thương mại Đức 1897, hoặc tích hợp vào Thông luật (Common Law) ở Anh.

5. Vì sao việc chứng minh tập quán tại tòa án Việt Nam gặp nhiều khó khăn?

Khó khăn xuất phát từ việc nhận thức về tập quán bị mai một, sự bộc lộ vật chất của tập quán không rõ ràng và kém đồng nhất so với văn bản quy phạm pháp luật, cùng với sự thiếu vắng các quy định và hướng dẫn tố tụng cụ thể về nghĩa vụ chứng minh, phản chứng minh và thẩm tra tập quán.

---

Kết luận

Luận án tiến sĩ của tác giả Nguyễn Đình Nhâm là công trình nghiên cứu chuyên sâu về cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại tại Việt Nam. Bằng việc kết hợp các phương pháp nghiên cứu định tính và phân tích quy phạm, tác giả đã làm rõ bản chất triết học của tập quán qua hai yếu tố vật chất và tinh thần, đồng thời phân tích quá trình hình thành mang tính lịch sử của luật thương mại. Công trình đã chỉ ra những bất cập trong môi trường pháp lý hiện hành của Việt Nam và đề xuất hệ thống kiến nghị đồng bộ nhằm hoàn thiện mô hình áp dụng tập quán trên cả phương diện lập pháp và tư pháp.

Trích đoạn nội dung tài liệu

đặt vấn đề nghiên cứu nền tảng văn hóa, truyền thống, kinh tế - xã hội và pháp lý cho việc xác định thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán phù hợp với hoàn cảnh của Việt Nam hiện nay. Vấn đề chứng minh tập quán được tác giả Ngô Huy Cương đề cập với đầy đủ các chi tiết như: nghĩa vụ chứng minh tập quán; phản chứng minh tập quán; các chi tiết cần chứng minh; các trường hợp chứng minh; thẩm tra tập quán; nhầm lẫn liên quan tới tập quán. Các vấn đề này có ý nghĩa rất lớn trong việc áp dụng tập quán. Tuy nhiên, tác giả Ngô Huy Cương chỉ dừng lại ở mức độ xây dựng tiền đề cho các hoạt động nghiên cứu tiếp theo.

Ý đồ này của tác giả Ngô Huy Cương đã được nêu rõ trong công trình nghiên cứu đang nói của mình. Mối liên hệ cơ bản của việc áp dụng tập quán theo tác giả Ngô Huy Cương là việc áp dụng tập quán có thể tạo ra tiền lệ pháp. Tuy nhiên trong tác phẩm của mình, tác giả này đã không có sự luận giải sâu về vấn đề này 13 mà chỉ gắn việc nhận định với vụ "Cây chà 19 tiếng" do tác giả đưa ra để bình luận. Tác giả Ngô Huy Cương đã có công lớn đưa ra các câu hỏi nghiên cứu về tập quán chứa đựng các định hướng phát triển tập quán, đồng thời vạch ra các vấn đề liên quan tới đề tài nghiên cứu áp dụng tập quán.

Các câu hỏi bao gồm: Ai phải chứng minh qui tắc tập quán và chứng minh như thế nào? Nếu có sự khác nhau trong việc chứng minh qui tắc tập quán giữa các bên liên quan, thì giải quyết như thế nào? Trong trường hợp có sự nhầm lẫn về tập quán pháp thì nhầm lẫn như vậy có được chấp nhận không và giải pháp cho các trường hợp nhầm lẫn là gì? Cần nhìn nhận như thế nào về tiền lệ được tạo ra từ việc áp dụng qui tắc tập quán để giải quyết một vụ tranh chấp? và Tập quán có thứ tự ưu tiên như thế nào trong các loại nguồn của pháp luật? Tác giả Ngô Huy Cương nhận định sự phát triển của tập quán rất đáng lưu tâm bởi sự gắn bó của nó với dân chủ và gần gũi với đời sống con người. Thứ hai, công trình "Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án". Đây là một cuốn sách chuyên khảo của PGS.TS Đỗ Văn Đại được ấn hành bởi Nxb Chính trị quốc gia vào năm 2008. Cuốn sách này nêu rõ nội dung của các vụ tranh chấp trong lĩnh vực hợp đồng và đưa ra những bình luận xuất phát từ lý luận, luật thực định, cũng như thực tiễn đời sống.

Trong các vụ việc đưa ra bình luận, có hai vụ được giải quyết thông qua áp dụng các qui tắc tập quán. Tại vụ "Cây chà 19 tiếng", tác giả Đỗ Văn Đại đề cập tới quan niệm về tập quán, thực trạng áp dụng tập quán, và các điều kiện áp dụng tập quán. Không phản biện các qui tắc của luật thành văn, tác giả Đỗ Văn Đại đã thừa nhận không bình luận định nghĩa khái niệm tập quán của Nghị 14 quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/09/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Tác giả này đã phân chia tập quán thành tập quán chưa được ghi nhận bởi pháp luật, và tập quán đã được chuyển hóa thành pháp luật.

Việc phân loại này có thể có tác dụng trong việc xem xét áp dụng qui tắc tập quán. Tuy nhiên tác giả này chưa đưa ra được sự phân biệt nào trong việc áp dụng hai loại qui tắc tập quán này. Tác giả Đỗ Văn Đại đã đưa ra các đánh giá pháp lý đối với vụ "Cây chà 19 tiếng" để bình luận thực trạng áp dụng tập quán. Đây là phương pháp truyền thống đáng lưu ý liên quan tới áp dụng tập quán.

Tuy nhiên tác giả Đỗ Văn Đại chưa xem xét một cách thỏa đáng tới các điều kiện áp dụng tập quán trong trường hợp này. Việc đánh giá các điều kiện áp dụng tập quán trong vụ việc cụ thể này còn nhiều việc phải bàn.TS Ngô Huy Cương đã có lời bình luận sâu sắc về việc đánh giá các điều kiện áp dụng tập quán trong vụ việc này qua bài viết nói trên của mình. Tác giả Đỗ Văn Đại bình luận vụ án qua việc phân tích ba điều kiện là: Thứ nhất, tập quán không được áp dụng khi có pháp luật qui định; thứ hai, tập quán không được áp dụng khi các bên có thỏa thuận khác; và thứ ba, tập quán chỉ được áp dụng khi không trái với những nguyên tắc của pháp luật. Đáng tiếc là pháp luật Việt Nam cũng coi áp dụng tập quán là một nguyên tắc của pháp luật (Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005…).

Tác giả này đã không nhắc nhở tới vấn đề "không chống lại trật tự công cộng" và "thuần phong mỹ tục" trong các điều kiện áp dụng tập quán. Về vụ tranh chấp giữa Công ty cổ phần xuất nhập khẩu thủy sản NT và Công ty SY, tác giả Đỗ Văn Đại đã đưa ra bình luận của mình về áp dụng tập quán thương mại quốc tế ở Việt Nam. Tác giả này đã bác bỏ cái gọi là "tập quán quốc tế về chọn luật áp dụng" được qui định tại Điều 4, Nghị định 15 60/CP ngày 06/6/1997, đồng thời xem UCP 500 là nơi tập hợp các tập quán quốc tế. Tác giả Đỗ Văn Đại đã xác định các điều kiện áp dụng tập quán quốc tế như sau: (1) Khi không có qui định của văn bản pháp luật của quốc gia hoặc điều ước quốc tế điều chỉnh; (2) việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam; và (3) chỉ khi vấn đề cần giải quyết không được hợp đồng giữa các bên điều chỉnh.

Khi sử dụng các điều kiện này để bình luận, Đỗ Văn Đại đã đi đến nhận định tòa án áp dụng UCP 500 cho tranh chấp này là không đúng. Đây là các bình luận gợi ý nghiên cứu quan trọng và rất đáng tham khảo bởi sự gắn liền với thực tiễn tư pháp của các vấn đề lý luận và giải thích pháp luật. Thứ ba, công trình "Luật tục, hương ước - Những giá trị văn hóa pháp luật cần được giữ gìn, kế thừa và phát triển". Tác phẩm này của GS.TS Hoàng Thị Kim Quế trong cuốn "Văn hóa pháp luật - Những vấn đề lý luận cơ bản và ứng dụng chuyên ngành" do GS.TS Hoàng Thị Kim Quế và PGS.TS Ngô Huy Cương đồng chủ biên được Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội ấn hành vào năm 2011.

Đây là một công trình nghiên cứu đầy chất lý luận chung về luật tục của đồng bào Ê Đê và M’nông. Tác giả Hoàng Thị Kim Quế cho rằng luật tục thuộc phạm trù tập quán tồn tại dưới dạng truyền khẩu và thành văn bao gồm các qui tắc xử sự điều chỉnh mọi mặt đời sống cộng đồng. Các qui tắc xử sự này bao gồm cả các qui tắc của luật nội dung và của luật thủ tục. Các luật tục này, theo sự liệt kê của tác giả Hoàng Thị Kim Quế, không có các qui tắc liên quan tới thương mại, tuy nhiên có liên quan tới tài sản, quản lý và sử dụng đất đai, bảo vệ sản xuất và môi trường.

Mặc dù có nhắc tới các qui tắc tố tụng trong luật tục, nhưng tác giả Hoàng Thị Kim Quế chỉ tập trung phân tích các qui tắc của luật vật chất chứ không nêu ra các qui tắc của luật tố tụng. 16 Tác giả Hoàng Thị Kim Quế có công trong việc nghiên cứu luật tục dưới giác độ lý luận pháp luật và nêu bật được sự cần thiết phát triển luật tục. Thứ tư, công trình "Luật tục và phát triển nông thôn hiện nay ở Việt Nam". Tác phẩm nổi tiếng này của Viện Nghiên cứu văn hóa dân gian ở Việt Nam thuộc Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội Việt Nam được xuất bản tại Nxb Chính trị Quốc gia vào năm 2000.

Đây là một tác phẩm tập hợp nhiều nhất các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học trong và ngoài nước về tập quán pháp hay luật tục của nhiều dân tộc đang sinh sống tại Việt Nam. Phần lớn các công trình ở đây nhìn nhận tập quán (luật tục) dưới giác độ văn hóa, dân tộc học, hay lịch sử truyền thống. Tuy nhiên có những công trình xem xét luật tục của đồng bào Tây Nguyên khá toàn diện. Công trình nghiên cứu "Nguồn gốc và bản chất luật tục Tây Nguyên" của PGS.TSKH Phan Đăng Nhật giảng giải về khái niệm luật tục trong sự so sánh với quan niệm về pháp luật của phương Tây.

Có sự khác biệt giữa chúng bởi ông cho rằng: luật tục có phạm vi rộng hơn bao gồm cả các qui phạm luân lý, đạo đức, phép ứng xử mà không đi kèm theo các công cụ đàn áp như nhà tù, trại giam, cảnh sát, quan tòa. Việc thi hành luật tục do các thành viên cộng đồng tổ chức theo hình thức Hội đồng thi hành. Và các thành viên này cùng nhau kiểm soát việc thi hành. Công trình "Một số quan niệm và phương pháp tiếp cận luật tục" của Nguyễn Thị Hiền đã đề cập tới các quan niệm khác nhau về tập quán pháp trên bình diện thế giới và nhấn mạnh tới các phương pháp tiếp cận tập quán pháp khác nhau như: Nhân loại học pháp luật, phương pháp chức năng, phương pháp của các nhà duy thực Hoa Kỳ, phương pháp nghiên cứu trường hợp, vụ án cụ thể.

Đồng thời, tác giả này giới thiệu các nguồn tìm kiếm tập quán pháp như: Phỏng vấn người cung cấp thông tin, quan sát và tìm hiểu những tranh luận thực tế, thu thập văn 17 bản, ghi chép các vụ án. Mặc dù chỉ tổng kết lại những thông tin, kiến thức từ các công trình nghiên cứu khác ở trong và ngoài nước, nhưng công trình này đã tích hợp được rất nhiều thông tin có giá trị tham khảo cao. Tuy nhiên công trình này chưa đưa ra được những thông tin hoặc kiến thức về vấn đề áp dụng tập quán pháp. Công trình "So sánh luật tục Êđê và luật tục M’nông với một số vấn đề trong pháp luật hiện hành" của Trần Đình Long (Giám đốc Sở Tư pháp tỉnh Đắc Lắc) và công trình "Luật tục và việc phát triển nông thôn hiện nay ở Kon Tum" của Sở Tư pháp tỉnh Kon Tum đã đề cập tới các tập tục cụ thể ở các tộc người này, bao gồm cả các chế tài liên quan tới sự vi phạm các qui tắc tập tục.