Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN DỰA TRÊN CƠ SỞ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG 1. Khái quát lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng 1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng Kèm theo sự phát triển của đời sống kinh tế, xã hội là nhu cầu giao lưu kinh tế, dân sự đa dạng và phong phú của các tổ chức, cá nhân. Trong đó, để giao lưu, trao đổi cho nhau những lợi ích vật chất nhằm đáp ứng những nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng hằng ngày, hay thông qua đó để đem lại những khoản lợi ích để tích trữ của cải, vật chất.
Việc chuyển giao các lợi ích vật chất này được các tổ chức, cá nhân thực hiện bằng thống nhất những thỏa thuận nhất định (số lượng, chất lượng, loại hàng trao đổi) để cùng nhau tiến hành những công việc chung. Đây là cơ sở cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của hợp đồng hàng nghìn năm nay. Khái niệm hợp đồng ngày nay được khởi nguồn từ triết lý pháp luật tự nhiên, dựa trên các giá trị pháp luật hợp đồng của La Mã và các học thuyết về quyền cá nhân, hợp đồng khởi nguồn với thuật ngữ “khế ước”. Qua đó, khế ước được tạo ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên kết ước.
Hai điều kiện cần để tạo ra hợp đồng là người kết ước và chủ đích của sự ưng thuận. Trải qua quá trình phát triển của lịch sử, thuật ngữ “khế ước” của La Mã cổ đại được thay thế bằng thuật ngữ “hợp đồng. Theo đó, hợp đồng được các nước phương tây định nghĩa là văn bản ràng buộc pháp lý, công nhận và điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thỏa thuận. 6 Qua các thời kỳ phát triển kinh tế, xã hội, pháp luật Việt Nam đưa ra những khái niệm khác nhau về hợp đồng.
Theo Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng”. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khái quát hơn về định nghĩa hợp đồng: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” [19, Điều 388]. Nhằm làm tăng tính khả thi, minh bạch trong thực tiễn áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2015 đã loại bỏ cụm từ “dân sự” sau hai từ “hợp đồng”, đây được coi là định khái quát nhất về hợp đồng: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [22, Điều 385]. Ngoài ra, căn cứ vào đối tượng điều chỉnh hợp đồng được chia thành: hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại, hợp đồng xây dựng… Trong mỗi Luật này sẽ có những định nghĩa riêng, cụ thể về từng loại hợp đồng.
Như vậy, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia một quan hệ nhất định. Trên cơ sở bản chất và khái niệm về hợp đồng đã nêu trên, ta có thể đưa ra một số đặc điểm pháp lý của hợp đồng như sau: Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên, sự thỏa thuận này phải nằm trong phạm vi cho phép của pháp luật. Hợp đồng phải được xác lập dựa trên sự tự do ý chí, không có sự lừa dối, ép buộc, được xác lập trên cơ sở tự nguyện. Nếu không có sự thống nhất ý chí giữa các bên thì hợp đồng sẽ bị tuyên vô hiệu khi có yêu cầu.
Bên cạnh đó, Nếu chỉ một bên thể hiện ý chí mà không được bên kia chấp thuận thì đó chỉ là một hành vi pháp lý đơn phương và không thể hình thành nên một mối 7 quan hệ. Như vậy, có thể thấy, cơ sở đầu tiên để hình thành hợp đồng là sự tự nguyện về ý chí giữa các bên. Thứ hai, hợp đồng là một sự kiện pháp lý làm phát sinh hậu quả pháp lý như xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể. Hành vi pháp lý là một hành vi có ý chí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý.
Hợp đồng là một loại hành vi pháp lý cơ bản và thông dụng nhất được thực hiện trong mọi lĩnh vực kinh tế, xã hội. Nghĩa vụ được phát sinh từ hai nguồn gốc là hành vi pháp lý và sự kiện pháp lý. Sự kiện pháp ý bao gồm các sự kiện, hoặc tự nguyện (như vi phạm) hoặc không tự nguyện; hợp pháp hoặc không hợp pháp mà hậu quả pháp lý cụ thể của chúng được xác định không phải bởi các bên mà bởi pháp luật. Tự nguyện trong sự kiện pháp lý chỉ là tự nguyện đối với hậu quả thiệt hại chứ không tự nguyện đối với hậu quả pháp lý.
Hành vi pháp lý là sự thể hiện ý chí nhằm phát sinh ra một hậu quả pháp lý, có nghĩa là làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một hoặc nhiều quyền lợi. Sự thể hiện ý chí đó có thể là đơn phương (đề nghị giao kết hợp đồng, đơn phương chấm dứt hợp đồng…) hoặc đa phương (thanh lý hợp đồng, bổ sung hợp đồng…). Thứ ba, nội dung của hợp đồng là quyền và nghĩa vụ mà các bên chủ thể quy định cho nhau. Thứ tư, mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp, không trái với đạo đức xã hội mà các bên cùng hướng tới.
Chỉ khi mục đích của hợp đồng được chứng minh hoặc thừa nhận là hợp pháp, không trái đại đức xã hội và đảm bảo sự tự nguyện giao kết giữa các bên thì khi đó hợp đồng mới phát sinh hiệu lực và các quyền và nghĩa vụ của các bên mới có thể được thực hiện trên thực tế. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng xây dựng Xây dựng (Construction), theo Từ điển Oxford là một quy trình thiết kế và thi công nên các cơ sở hạ tầng hoặc công trình, nhà ở. Hoạt động xây dựng 8 ở Việt Nam bao gồm việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự án xây dựng công trình. Hợp đồng xây dựng là một trong các loại hợp đồng dân sự, do vậy, hợp đồng xây dựng cũng là sự thỏa thuận giữa các bên về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên, nhưng là trong hoạt động xây dựng.
Theo đó, hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một, một số hoặc toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng. Theo khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 quy định: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Định nghĩa này cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
Mặc dù hợp đồng xây dựng về bản chất là một loại hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau: Thứ nhất, phạm vi áp dụng. Theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD và Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì phạm vi của hợp đồng xây dựng là: (i) Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; (ii) Dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước; (iii) Dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; (iv) Đối với hợp 9 đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA), nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có những quy định khác với các quy định tại Nghị định này thì thực hiện theo các quy định của Điều ước quốc tế đó. Thứ hai, chủ thể của hợp đồng xây dựng.
Chủ thể giao kết hợp đồng xây dựng là các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quả lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng. Cụ thể bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu: - Bên giao thấu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thấu chính. - Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu.
Thứ ba, hình thức của hợp đồng xây dựng. Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật.