Chương 1 “Một số vấn đề cơ bản về hoà giải”. Theo đó, tác giả Lê Thị Hoàng Thanh đã đưa ra khái niệm hoà giải bằng cách dịch lại khái niệm từ Luật mẫu về hoà giải do Hiệp hội luật sư Mỹ xây dựng: “Hoà giải là phương pháp để giải quyết tranh chấp, là quá trình mà tại đó hoà giải viên tạo điều kiện giao tiếp và đàm phán giữa các bên để hỗ trợ họ trong việc đạt được một thoả thuận tự nguyện về tranh chấp của họ”. Tác giả cũng đưa ra quan điểm phân biệt trung gian hoà giải và trung gian và cho rằng “xét về mặt lý thuyết, hoà giải và trung gian hoà giải là hai biện pháp giải quyết tranh chấp khác nhau nhưng trong nghiên cứu khoa học, nhiều khi các học giả không thể tách biệt rõ ràng được hai phương thức này, nhiều khi định nghĩa coi là một” [34, tr. Các đặc điểm của hoà giải thương mại được tác giả liệt kê: “Luôn có sự tham gia của bên thứ ba- bên LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 18 trung lập- để giúp các bên giải quyết các xung đột; có tính chất tự nguyện trừ một số trường hợp hoà giải bắt buộc tuỳ thuộc dạng tranh chấp và quy định của pháp luật; các bên tranh chấp tham dự quá trình hoà giải để đạt được một thoả thuận cho cuộc xung đột của họ và xây dựng quyết định của chính mình; hoà giải thiết lập một môi trường giao tiếp an toàn, thân thiện giữa các bên tranh chấp; hoà giải có thể là một quá trình độc lập hoặc một phần của thủ tục tại toà án, thủ tục trọng tài; hoà giải mang tính bí mật; hoà giải không làm ảnh hướng đến việc các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác” [34, tr.
Trên thế giới, nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của hoà giải thương mại được thể hiện ở các nghiên cứu nổi bật sau: Trong cuốn sách “Alternative dispute resolution: A lawyer’s guide to mediation and others forms of dispute resolution” (Phương thức giải quyết tranh chấp thay thế: Hướng dẫn của luật sư đối với hoạt động hoà giải và các hình thức giải quyết tranh chấp khác) của tác giả Alexander Bevan (Nhà xuất bản Sweet&Maxwell, 1992) đã định nghĩa “hoà giải là việc sử dụng bên thứ ba để giúp đỡ các bên tranh chấp làm những công việc nhất định và đạt đến thoả thuận mà nếu không có sự trợ giúp họ có thể không bao giờ đạt được thoả thuận hoặc đạt được thoả thuận một cách chậm trễ khiến một hoặc các bên sẽ chịu thêm những tổn thất” [79, tr. Tác giả Alexander Bevan cũng chỉ ra những đặc trưng của hoà giải thương mại bao gồm các yếu tố: tính tự nguyện, tính không ràng buộc, tính không phán xét, và tính bảo mật [79, tr. Trong cuốn sách “Mediation Law and Practice” (Luật hoà giải và thực tiễn) của các tác giả David Spencer và Micheal Brogan (Nhà xuất bản Trường Đại học Cambridge, 2006) định nghĩa “hoà giải là một phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính xét xử, mà ở đó các bên tranh chấp hoặc có mâu thuẫn sử dụng sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập nỗ lực giải quyết tranh chấp của họ. Phương thức này khác biệt với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như thương lượng, trung gian, trọng tài và thậm chí là phương thức đánh giá sớm bởi bên thứ ba trung lập (early-neutral evaluation), ở chỗ, có sự xuất hiện của bên thứ ba độc lập là hoà LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 19 giải viên được trao quyền để thực hiện việc giải quyết tranh chấp nhưng thẩm quyền không rõ ràng như các phương thức giải quyết tranh chấp còn lại” [87, tr.
Nhóm tác giả đã chỉ ra năm triết lý của hoà giải: Tính bảo mật (confidentiality), tính tự nguyện (voluntariness), tính tự quyết (empowerment), tính trung lập (neutrality) và đưa ra một giải pháp duy nhất (unique solution) [87, tr. Sách “Alternative dispute resolution manual: Implementing commercial mediation” (Cẩm nang các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn: Thực hiện hoà giải thương mại) của nhóm tác giả Lukasz Rozdeiczer, Alejandro Alvanrez de la Campa (World Bank, 2006) định nghĩa hoà giải thương mại “là một phương thức mềm dẻo (flexible), không ràng buộc (non-binding), trong đó bên thứ ba (hoà giải viên) trợ giúp hai hoặc nhiều bên tranh chấp đạt được một thoả thuận tự nguyện”, “được xem như một phương thức giải quyết trên cơ sở thoả mãn lợi ích các bên (interest-based)- đối lập với các phương thức giải quyết nhằm đảm bảo quyền các bên (rights-based)” [103]. Trong bài tạp chí “The use of comparative law in commercial international arbitration and commercial mediation” (Áp dụng so sánh luật trong hoà giải và trọng tài thương mại quốc tế) của tác giả Judd Epstein trên Tạp chí Tunlane Law (Vol 75:913, năm 2001) cũng đưa ra định nghĩa: “Hoà giải là sự can thiệp không có tính ràng buộc bởi một bên thứ ba, giúp đỡ các bên tranh chấp đàm phán một thoả thuận” [100, tr. Hai là: Nghiên cứu về phân loại hoà giải thương mại Tác giả Trần Đình Hảo trong bài tạp chí “Hoà giải, thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật (Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật Số 141, năm 2000) đã phân loại hoà giải các tranh chấp kinh tế bao gồm hoà giải trong tố tụng (Toà án, trọng tài) và hoà giải ngoài tố tụng (hoà giải qua trung gian được các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán).
Trong một số tác phẩm khác, các tác giả cũng thể hiện quan điểm phân biệt hai phương thức hoà giải và trung gian. Đề tài khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện pháp LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 20 luật và thiết chế giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp” do GS. Lê Hồng Hạnh làm chủ nhiệm (Viện Khoa học pháp lý, tháng 12/2010) xác định hai tiểu phương thức của hoà giải là trung gian và hoà giải, cũng như có một số so sánh đánh giá hai phương thức này. Đây cũng là một điểm có giá trị tham khảo và gợi mở cho nghiên cứu sinh.
Bên cạnh đó, tác giả Dương Quỳnh Hoa cũng khẳng định hoà giải và trung gian là hai phương thức khác nhau tại luận án “Xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại trong giai đoạn hiện nay ở nước ta” (Viện Khoa học xã hội Việt Nam, 2012), mặc dù tác giả cũng khẳng định vấn đề này ở Việt Nam còn nhiều sự tranh cãi. Ngược lại, tác giả Nguyễn Thị Minh tại bài tạp chí “Hoà giải thương mại- Thực trạng hoạt động và xu hướng phát triển ở Việt Nam” (Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Số chuyên đề pháp luật về hoà giải, 2012) cũng chỉ rõ rằng thuật ngữ trung gian, hoà giải được sử dụng thay thế nhau, không phân biệt, sự khác nhau chỉ ở mức độ tham gia đề xuất phương thức giải quyết tranh chấp người giải quyết tranh chấp và tuỳ thuộc vào luật pháp từng quốc gia [56, tr. Trong chuyên đề “Hoàn thiện cơ chế hoà giải ở Việt Nam, bài học từ kinh nghiệm các nước” của Lê Thị Hoàng Thanh trên Thông tin khoa học pháp lý (Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, năm 2012) đã đưa ra hai cách phân loại có giá trị tiếp tục nghiên cứu trong luận án của nghiên cứu sinh, bao gồm: Dựa vào đặc tính gồm hoà giải tự nguyện, hoà giải bắt buộc; dựa vào kỹ năng hoà giải thì bao gồm hoà giải đánh giá, hoà giải tạo thuận lợi; hoà giải chuyển đổi [34, tr. Hai tác giả Hoàng Minh Khôi, Hoàng Bảo Ngọc, trong bài tạp chí “Vấn đề bảo mật trong hoà giải thương mại ngoài Toà án”, đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (Số 24 (304), tháng 12/2015), cũng đã nhắc đến sự phân chia hai mô hình hoà giải thương mại trên thế giới: hoà giải thương mại tạo điều kiện thuận lợi (faciliative mediation) và hoà giải thương mại đánh giá (evaluative mediation) [28].
Trên thế giới, việc phân loại hoà giải thương mại khá đa dạng và nhiều quan điểm trái chiều. Tác giả Alexander Bevan trong cuốn “Alternative dispute resolution: A lawyer’s guide to mediation and others forms of dispute resolution” LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 21 (Phương thức giải quyết tranh chấp thay thế: Hướng dẫn của luật sư đối với hoạt động hoà giải và các hình thức giải quyết tranh chấp khác) cũng thừa nhận thuật ngữ trung gian (mediation), hoà giải (conciliation) về cơ bản là sử dụng thay thế được cho nhau, tuy nhiên theo tác giả thuật ngữ “conciliation” thường được sử dụng trong các tranh chấp lao động và các vấn đề gia đình, còn thuật ngữ “mediation” thường được sử dụng cho các quá trình giải quyết tranh chấp bởi bên thứ ba trung lập làm trung gian để trợ giúp cho các bên trong việc liên lạc, đàm phán để giải quyết tranh chấp, trong đó có tranh chấp thương mại. Tuy nhiên, tác giả cũng khẳng định, theo cách hiểu của Mỹ hay bản thân công ty Luật IDR (Europe) Limited mà tác giả làm việc, khi nói đến hoà giải thương mại thì sẽ sử dụng thuật ngữ “commercial mediation”. Bên cạnh đó, trong hoạt động hoà giải thương mại, có thể chia ra làm hai loại: Hoà giải tạo điều kiện thuận lợi (facilitative mediation) và hoà giải đánh giá (evaluative mediation) [79, tr.
Hai tác giải David Spencer và Michael Brogan trong cuốn “Mediation Law and Practice” (Luật hoà giải và thực tiễn) đã chỉ ra bốn phương thức hoà giải bao gồm: Hoà giải thoả thuận (settlement mediation), hoà giải tạo điều kiện thuận lợi (facilitative mediation), hoà giải chuyển đổi (transformative mediation) và hoà giải đánh giá (evaluative mediation); trong đó, hoà giải thoả thuận và hoà giải đánh giá là phù hợp với hoà giải các vụ tranh chấp thương mại [87, tr. Qua việc nghiên cứu các tác phẩm liên quan mật thiết tới hoà giải thương mại, nghiên cứu sinh nhận thấy rằng: Thứ nhất, về khái niệm “hoà giải thương mại”, chưa có luận án tiến sỹ, đề tài khoa học, sách hay giáo trình ở Việt Nam hệ thống hoá khái niệm trong các công trình trong và ngoài nước. Bên cạnh đó, còn nhiều tranh luận giữa phương thức “trung gian” và “hoà giải”. Do đó, nghiên cứu sinh thấy rằng, việc tiếp tục làm sâu sắc thêm khái niệm về “hoà giải thương mại” trên cơ sở hệ thống hoá, tổng hợp các kết quả công trình nghiên cứu đã công bố là cần thiết, đặc biệt trong bối cảnh nước ta đã có văn bản pháp lý về hoà giải thương mại.
LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 22 Hai là, về đặc điểm pháp lý của “hoà giải thương mại”.