mở đầu”.1 Jean Jacques Rousseau (1712 - 1778) sinh tại Geneva, là nhà nghiên cứu thuộc trào lưu Khai sáng. Tác phẩm “Bàn về khế ước xã hội” ra đời năm 1762 lí giải về quá trình hình thành xã hội và nhà nước trên quan điểm của thuyết quyền tự nhiên và thỏa thuận xã hội. Theo ông, trật tự xã hội là một thứ quyền thiêng liêng làm nền tảng cho mọi thứ quyền khác. Trật tự xã hội không phải tự nhiên mà có, nó được xác lập trên cơ sở các công ước.
Công ước hình thành dựa trên nhu cầu tồn tại của con người. Để bảo vệ mình trước nguy cơ tha hóa của trạng thái tự nhiên thành trạng thái không còn luật pháp hay đạo đức, các cá nhân không còn cách nào khác là kết hợp lại với nhau tạo thành một lực chung, điều khiển bằng một động cơ chung, khiến cho mọi người đều hành động một cách hài hòa. “Mỗi người chúng ta đặt mình và quyền lực của mình dưới sự điều khiển tối cao của 1 Bùi Quang Dũng, Lê Ngọc Hùng, Lịch sử xã hội học, Nxb. Lí luận chính trị, Hà Nội, 2005, tr.
13 ý chí chung, và chúng ta tiếp nhận mọi thành viên như một bộ phận không thể tách rời của toàn thể”.1 Trật tự xã hội do các quyết định của cá nhân tạo ra, cá nhân lại tự đặt mình dưới quyền của ý chí chung thể hiện trong khế ước. Trật tự xã hội không thể phục tùng cái gì khác ngoài sự tự do của con người. Trên cơ sở đó hình thành nên con người công cộng và đó chính là “Nhà nước”. Các cá nhân riêng lẻ được gọi là “công dân” khi phục tùng luật pháp.
Nhà nước được tạo ra do sự đoàn kết của các thành viên trong xã hội. Nhà nước tồn tại thì phải có một lực lượng chung mang tính cưỡng chế để động viên, xếp đặt cho mỗi bộ phận đều được thỏa đáng với toàn bộ. Thiên nhiên đã ban cho con người cái quyền tuyệt đối sử dụng tứ chi, thì công ước xã hội cũng phải trao cho cơ thể chính trị cái quyền tuyệt đối với các thành viên của nó. Chính cái quyền tuyệt đối ấy được điều hành bằng ý chí chung, mang tên quyền lực tối cao.
Các cá nhân trao quyền lực cho chính quyền - những người đại diện cho nguyện vọng và ý chí chung của quảng đại quần chúng. Tuy chính quyền chỉ là một phần nhỏ trong dân chúng nhưng là người nắm pháp luật, họ chính là các quan tòa - những người áp đặt việc thực hiện ý chí, nguyện vọng chung của nhân dân. Trong xã hội, pháp luật không những có vai trò quan trọng đối với việc xác lập quyền hạn và nghĩa vụ của mỗi người, mà còn là cơ sở để đo lường sự phải trái trong quan hệ giữa các thành viên xã hội và giữ cho xã hội trong vòng trật tự. Rousseau, Bàn về khế ước xã hội, Nxb.
Lí luận chính trị, Hà Nội, 2006, tr. 14 ông, luật bao giờ cũng là tổng quát chung cho mọi người và tất cả thần dân là một cơ thể, mà trừu tượng hóa các hành động. Ý chí chung phản ánh lợi ích chung của cộng đồng và chính lợi ích chung của cộng đồng phải trở thành nền tảng của luật pháp. Thế nhưng muốn thật sự là ý chí chung thì phải là ý chí chung từ trong đối tượng và trong bản chất của nó, phải từ tất cả và ứng dụng cho tất cả.
Ý chí chung sẽ mất đi sự đúng đắn tự nhiên khi nó thiên về một đối tượng riêng lẻ nhất định. Dân chúng là những người phải tuân theo luật và là những người làm ra luật. Luật bao gồm ba loại: Luật cơ bản (luật chính trị), luật dân sự và luật hình sự, ngoài ba loại đó còn một thứ quan trọng hơn cả là phong tục, tập quán và dư luận xã hội, thứ luật này không khắc vào bảng đồng, bia đá mà khắc vào lòng dân tạo nên hiến pháp chân chính của quốc gia. Rousseau muốn xây dựng một thiết chế chính trị dựa trên quyết định tự do của các cá nhân đó chính là khế ước xã hội.
Theo ông, cơ thể chính trị có quyền lực tối cao phải là một “con người tập thể” và “con người tập thể” này có quyền tuyệt đối đối với các thành viên của nó. Tuy nhiên, quyền lực tối cao không thể vượt qua giới hạn của công ước tổng quát, tức là không thể vi phạm những thoả thuận mà con người đã xác lập. Quyền lực tối cao là thống nhất không thể phân chia. Thống nhất vì nó là ý chí chung của nhân dân, đại diện và bảo vệ lợi ích chung của nhân dân.
Mặc dù ông phủ nhận quan điểm của Montesquieu về việc phân chia quyền lực thành các nhánh độc lập, nhưng Rousseau vẫn chủ trương phân chia chức năng của các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập 15 pháp, hành pháp và tư pháp, trong đó quyền lập pháp luôn được thực hiện một cách trực tiếp bởi toàn thể nhân dân và không tách rời khỏi nhân dân. Khác với các nhà tư tưởng của trường phái pháp quyền tự nhiên, Marx cho rằng pháp luật ra đời gắn liền với sự ra đời của nhà nước. Pháp luật không tồn tại vào thời kì nguyên thủy, vì trong thời kì này trình độ phát triển kinh tế còn thấp kém, chỉ có các tập quán, tôn giáo và quy phạm đạo đức là phương tiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Nhưng khi chế độ tư hữu xuất hiện, xã hội phân chia thành giai cấp, giữa các giai cấp có sự mâu thuẫn gay gắt không điều hòa được, các chuẩn mực xã hội cũ không còn khả năng duy trì được trật tự xã hội, cần có một loại chuẩn mực xã hội mới có tính cưỡng chế mạnh mẽ hơn, thể hiện ý chí giai cấp đó là pháp luật.
Theo Marx, pháp luật là một thành phần của kiến trúc thượng tầng của xã hội cùng với văn hóa, hệ tư tưởng. và được quyết định bởi điều kiện vật chất của xã hội. Pháp luật là những quy tắc phản ánh phương thức sản xuất của xã hội. Trong các xã hội có giai cấp, pháp luật luôn là công cụ thực hiện quyền lực chính trị của giai cấp cầm quyền, thể hiện trực tiếp ý chí của giai cấp thống trị.
Luật pháp trong xã hội tư bản là không công bằng, do bản chất của xã hội là xung đột, vì xã hội được cấu thành bởi các giai cấp mâu thuẫn, đối lập với nhau về lợi ích. Xung đột sẽ dẫn đến các cuộc cách mạng, giai cấp vô sản sẽ đứng lên đấu tranh chiếm giữ tư liệu sản xuất và thiết lập nền chuyên chính của giai cấp mình và cuối cùng được thay thế bằng xã hội cộng sản - xã hội không có giai cấp, pháp luật cũng không còn cần thiết bởi nó là phương tiện của 16 sự áp bức giai cấp và được sinh ra trong một xã hội có giai cấp. Kế tiếp những nghiên cứu nhằm tìm ra bản chất của pháp luật bằng cách quy chiếu tới những điều kiện xã hội mà trong đó nó vận hành, phải kể đến hai nhà xã hội học nổi tiếng đó là Emile Durkheim và Max Weber. Emile Durkheim (1858 - 1917) là người khởi xướng xây dựng lí thuyết chức năng luận trong xã hội học, các công trình nghiên cứu của ông có ý nghĩa rất lớn về lí thuyết và phương pháp đối với sự phát triển của xã hội học nói chung và xã hội học pháp luật nói riêng.
Durkheim sống trong thời kì nước Pháp bị thất bại trong cuộc chiến năm 1870, tiếp đó là cuộc nổi dậy và bị đàn áp đẫm máu công xã Paris năm 1871. Do đó, các tác phẩm của ông tập trung vào việc tìm ra quy luật để thiết lập một trật tự xã hội. Mối quan tâm lớn nhất của Durkheim là cái gì đã gắn kết các xã hội lại với nhau? Tại sao chúng lại không tan rã? Theo ông, chính luật pháp có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy và duy trì sự đoàn kết xã hội (social solidarity). Ông chỉ ra rằng, khi xã hội tiến hóa từ thần quyền đến chủ nghĩa thế quyền, từ chủ nghĩa tập thể đến chủ nghĩa cá nhân, luật pháp đã hướng tới sự bồi thường hơn là chỉ trừng phạt.
Tuy nhiên, sự trừng phạt đóng vai trò quan trọng trong việc thể hiện thái độ chung về đạo đức nhờ đó sự đoàn kết xã hội được bảo toàn. Ông dùng khái niệm đoàn kết xã hội để chỉ các mối quan hệ giữa cá nhân và xã hội, giữa các cá nhân với nhau. Nếu như không có sự đoàn kết xã hội thì các cá nhân riêng lẻ, biệt lập không thể tạo thành xã hội với tư cách là một chỉnh thể. Có hai 17 kiểu đoàn kết xã hội là “đoàn kết cơ học” (mechanical solidarity) và “đoàn kết hữu cơ” (organic solidarity).
Những hình thức của sự đoàn kết xã hội này được phản ánh trong luật pháp: phân loại những luật pháp khác nhau, ta sẽ thấy những kiểu đoàn kết xã hội tương ứng. Trong các xã hội cổ xưa, con người gắn bó với nhau bằng sự đoàn kết cơ học là kiểu đoàn kết xã hội dựa trên sự thuần nhất, đơn điệu của các giá trị và niềm tin. Các cá nhân gắn bó với nhau vì sự kiềm chế mạnh mẽ từ phía xã hội và vì lòng trung thành của cá nhân đối với truyền thống, tập tục và quan hệ gia đình. Sức mạnh của ý thức tập thể có khả năng chi phối và điều chỉnh suy nghĩ, tình cảm và hành động của các cá nhân.
Trong xã hội kiểu cơ học, quyền tự do, tinh thần tự chủ và tính độc lập của các cá nhân rất thấp. Sự khác biệt và tính độc đáo của cá nhân là không quan trọng. Xã hội gắn kết kiểu cơ học thường có quy mô nhỏ, nhưng ý thức cộng đồng cao, các chuẩn mực, luật pháp mang tính chất trừng phạt. Ở xã hội hiện đại, con người gắn bó với nhau bằng kiểu đoàn kết hữu cơ dựa trên cơ sở phân công lao động, tính đa dạng và sự khác biệt trong xã hội.
Xã hội đoàn kết hữu cơ thường có quy mô lớn, ý thức cộng đồng yếu, nhưng tính độc lập, tự chủ cá nhân được đề cao; quan hệ xã hội chủ yếu mang tính chất trao đổi được luật pháp, khế ước kiểm soát và bảo vệ. Pháp luật chủ yếu mang tính chất tạo dựng và phục hồi công lí nhằm điều chỉnh những hành vi sai trái trong xã hội. Lí giải về hiện tượng tội phạm, Durkheim cho rằng một sự kiện được coi là bình thường đối với một kiểu xã hội nhất định, 18 trong một giai đoạn nhất định.