Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public-Private Partnerships - PPP) là mô hình hợp tác giữa khu vực công và khu vực tư nhân nhằm phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Mô hình này xuất hiện từ thế kỷ 18 tại Pháp trong các công trình kênh đào, thế kỷ 19 tại Anh với việc xây dựng cầu cảng, và phát triển mạnh mẽ tại Hoa Kỳ từ thập niên 1950 trong lĩnh vực giáo dục, sau đó mở rộng sang cải tạo hạ tầng sau khủng hoảng kinh tế những năm 1970. Tại Việt Nam, quá trình thể chế hóa PPP khởi đầu từ Nghị định số 77/1997/NĐ-CP về quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT đối với nhà đầu tư trong nước, trải qua nhiều giai đoạn hoàn thiện và đạt dấu mốc quan trọng khi Quốc hội ban hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 (Luật PPP).

Trong bối cảnh Việt Nam hội nhập kinh tế sâu rộng thông qua việc gia nhập Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) năm 2018 và ký kết Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EVIPA) năm 2019, việc thu hút nguồn lực tư nhân trong và ngoài nước vào các dự án hạ tầng công cộng gia tăng nhanh chóng. Tuy nhiên, các dự án PPP thường có quy mô vốn lớn, thời gian thực hiện kéo dài, cấu trúc pháp lý phức tạp và tiềm ẩn nhiều rủi ro mâu thuẫn giữa lợi ích công cộng của nhà nước tiếp nhận đầu tư và mục tiêu lợi nhuận của nhà đầu tư tư nhân. Pháp luật hiện hành của Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này vẫn bộc lộ khoảng trống và bất cập nhất định, đặt ra yêu cầu cấp thiết phải rà soát, đối chiếu với các cam kết quốc tế.

Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Phương Anh tại Trường Đại học Luật Hà Nội (năm 2024, chuyên ngành Luật Thương mại quốc tế, người hướng dẫn khoa học: PGS. Nguyễn Bá Bình) xác định:

  • Mục đích nghiên cứu: Phân tích nội dung về giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức PPP trong CPTPP và EVIPA nhằm tạo cơ sở đánh giá các quy định trong nước, từ đó chỉ ra hạn chế và đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam.
  • Nhiệm vụ nghiên cứu (gồm 3 nhiệm vụ được đánh số theo văn bản):
    1. Thứ nhất: Tìm hiểu định nghĩa, đặc điểm của phương thức đầu tư PPP và các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức này.
    2. Thứ hai: Nghiên cứu và đánh giá các quy định hiện hành trong hai hiệp định lớn mà Việt Nam là thành viên là CPTPP và EVIPA liên quan đến giải quyết tranh chấp đầu tư nói chung cũng như đầu tư theo phương thức PPP nói riêng.
    3. Thứ ba: Chỉ ra những bất cập của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức PPP dựa trên những đánh giá về các quy định nổi bật của CPTPP và EVIPA; từ đó đưa ra những góp ý hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam.
  • Đối tượng nghiên cứu: Các quy định của CPTPP, EVIPA và pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
  • Phạm vi nghiên cứu:
    • Về nội dung: Làm rõ khái niệm PPP và tranh chấp PPP từ góc độ quốc tế; phân tích có chọn lọc quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư (ISDS) trong CPTPP, EVIPA đối chiếu với pháp luật Việt Nam, bao gồm Luật PPP số 64/2020/QH14, Nghị định số 35/2021/NĐ-CP và Thông tư số 09/2022/TT-BGTVT của Bộ Giao thông vận tải.
    • Về thời gian: Tập trung vào các quy định pháp luật và điều ước quốc tế hiện hành, không bị tạm hoãn hay hủy bỏ; các số liệu, tài liệu tham khảo phục vụ nghiên cứu được thu thập chủ yếu từ năm 2012 đến thời điểm hoàn thành khóa luận (năm 2024).
    • Về không gian: Phạm vi lãnh thổ Việt Nam và khuôn khổ các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, có đối chiếu với lý luận và thực tiễn của một số quốc gia như Hoa Kỳ, Vương quốc Anh, Canada.

Khung pháp lý và phương pháp nghiên cứu

  • Khung lý thuyết và văn bản quy chuẩn áp dụng:
    • Khái niệm PPP và hợp đồng đầu tư được tiếp cận qua định nghĩa của Ngân hàng Thế giới (World Bank), Ủy ban Châu Âu (EC), Hội đồng Hợp tác Công - Tư Canada (CCPPP), Hội đồng Quốc gia về PPP của Hoa Kỳ (NCPPP), mô hình "Sáng kiến tài chính tư nhân" (PFI) của Vương quốc Anh.
    • Khái niệm tranh chấp pháp lý và các thiết chế giải quyết tranh chấp dựa trên Từ điển Luật học Black's Law, Từ điển Cambridge, án lệ của Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (PCIJ), tài liệu của UNCTAD.
    • Các điều ước quốc tế và quy tắc trọng tài đa phương: Chương 9 CPTPP; Mục B Chương 3 và Phụ lục 10 EVIPA; Công ước Trọng tài Washington 1965 (ICSID) và Quy tắc Phụ trợ ICSID; Quy tắc Trọng tài của Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL); Công ước New York năm 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài; Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế; cùng các hiệp định song phương liên quan (Hiệp định Việt Nam - Nhật Bản, Hiệp định Việt Nam - Hàn Quốc).
    • Án lệ trọng tài đầu tư quốc tế tiêu biểu: Vụ Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4).
    • Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam: Luật PPP số 64/2020/QH14, Nghị định số 35/2021/NĐ-CP, Thông tư số 09/2022/TT-BGTVT.
  • Phương pháp nghiên cứu thực tế:
    • Phương pháp lịch sử: Áp dụng tại Chương 1 để truy nguyên nguồn gốc ra đời, quá trình phát triển của mô hình PPP từ thế kỷ 18, 19 tại châu Âu, thập niên 1950 và 1970 tại Hoa Kỳ cho đến khi được định hình tại Việt Nam.
    • Phương pháp tổng hợp: Tập hợp, hệ thống hóa các định nghĩa học thuật, quan điểm lập pháp trong nước và quốc tế để làm rõ bản chất kinh tế - pháp lý của mô hình PPP, hợp đồng dự án PPP và các tranh chấp phát sinh.
    • Phương pháp phân tích: Phân tích các ưu điểm, hạn chế của bốn phương thức giải quyết tranh chấp cơ bản (thương lượng, hòa giải, trọng tài, tòa án); phân tích cụ thể các điều khoản quy định về điều kiện khởi kiện, quyền tài phán, tố tụng trọng tài, tính minh bạch, hợp nhất vụ kiện và thi hành phán quyết trong CPTPP và EVIPA.
    • Phương pháp so sánh luật học: Vận dụng xuyên suốt Chương 2 và Chương 3 nhằm đối chiếu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa CPTPP và EVIPA, từ đó liên hệ, soi chiếu với các quy định tương ứng của pháp luật Việt Nam để xác định khoảng cách pháp lý và các điểm nghẽn cần hoàn thiện.
  • Nguồn dữ liệu: Nguồn sơ cấp gồm toàn văn các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, văn bản luật thực định của Việt Nam, văn kiện điều ước quốc tế; nguồn thứ cấp gồm các giáo trình, luận án tiến sĩ (Đoàn Thị Hải Yến, 2020), luận văn thạc sĩ (Lương Thị Linh Chi, 2016; Lại Bảo Phương, 2021), cùng các công trình nghiên cứu công bố trên Tạp chí Luật học, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, Tạp chí Lập pháp, Tạp chí Nghề luật (của các tác giả Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Mai Linh, Lê Ngọc Đức, Nguyễn Thị Hồng Phước, Cao Thị Thủy Như, Trần Thăng Long, Nguyễn Thị Nhung, Nguyễn Thị Anh Thơ, Trần Thị Yên...).

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1. Các vấn đề lý luận cơ bản về giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Chương 1 xây dựng nền tảng lý luận toàn diện về mô hình PPP và các cơ chế tài phán tương ứng. Tác giả xác định bản chất của PPP là phương thức hợp tác đặc thù giữa nhà nước và nhà đầu tư tư nhân dựa trên sự phân bổ hợp lý các nguồn lực, rủi ro, nghĩa vụ và lợi ích nhằm cung cấp dịch vụ công và phát triển hạ tầng.

Mô hình đầu tư PPP có bốn đặc điểm cốt lõi:

  1. Chủ thể: Một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền (vừa là chủ thể mang quyền lực công để điều tiết, quản lý, vừa là một bên tham gia quan hệ hợp đồng bình đẳng) và một bên là nhà đầu tư tư nhân (tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài).
  2. Mục tiêu và thế mạnh mang tính bù trừ: Nhà nước có ưu thế quyền lực công, bảo đảm an toàn chính sách và quy hoạch, trong khi khu vực tư nhân sở hữu nguồn vốn, công nghệ kỹ thuật, năng lực quản trị dự án tiên tiến.
  3. Đối tượng đầu tư: Hướng vào các công trình kết cấu hạ tầng và dịch vụ công ích thiết yếu, có quy mô vốn lớn, thời gian thu hồi vốn dài, tài sản cuối cùng thường chuyển giao về cho nhà nước.
  4. Sự phân chia quyền hạn, trách nhiệm và rủi ro: Các bên thỏa thuận cơ chế chia sẻ rủi ro tài chính, kỹ thuật, vận hành và phân chia nghĩa vụ cụ thể trong hợp đồng.

Tác giả phân tích sáu loại hợp đồng PPP phổ biến:

  • BOT (Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao): Nhà đầu tư tự thu xếp vốn xây dựng, vận hành khai thác công trình trong thời hạn nhất định để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý, sau đó chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước.
  • BTO (Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh): Sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao ngay cho nhà nước, sau đó mới được quyền vận hành kinh doanh trong thời hạn thỏa thuận.
  • BOO (Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh): Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng, sở hữu tài sản và trực tiếp khai thác, vận hành công trình theo thỏa thuận.
  • O&M (Kinh doanh - Quản lý): Nhà nước nhượng quyền quản lý, vận hành một phần hoặc toàn bộ công trình sẵn có cho nhà đầu tư trong thời hạn nhất định mà không bắt buộc nhà đầu tư phải bỏ vốn xây dựng mới kết cấu hạ tầng.
  • BTL (Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ): Nhà đầu tư xây dựng công trình, chuyển giao cho cơ quan nhà nước, sau đó được quyền cung cấp dịch vụ công trên cơ sở vận hành công trình đó; cơ quan nhà nước thuê dịch vụ và thanh toán chi phí.
  • BLT (Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao): Nhà đầu tư xây dựng công trình, cho cơ quan nhà nước thuê dịch vụ vận hành trong thời hạn nhất định và nhận thanh toán; hết thời hạn mới chuyển giao công trình lại cho nhà nước.

Về tranh chấp đầu tư PPP, tác giả chỉ ra bốn đặc trưng cơ bản:

  1. Luôn diễn ra giữa một bên là nhà đầu tư tư nhân và bên kia là quốc gia tiếp nhận đầu tư liên quan đến dự án công.
  2. Nguyên nhân xuất phát từ vi phạm nghĩa vụ hợp đồng dự án hoặc do hành vi của nhà nước vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư theo các hiệp định quốc tế.
  3. Pháp luật áp dụng có tính chất đan xen giữa luật nội dung của nước sở tại và các điều ước quốc tế bảo hộ đầu tư.
  4. Thẩm quyền xét xử có thể thuộc về trọng tài thương mại (khi giải quyết vi phạm thuần túy tính hợp đồng) hoặc trọng tài đầu tư quốc tế ISDS (khi vi phạm hợp đồng đồng thời cấu thành vi phạm hiệp định đầu tư quốc tế, điển hình như phán quyết trong vụ Salini v. Morocco tại ICSID).

Đánh giá bốn phương thức giải quyết tranh chấp:

  • Thương lượng: Tự nguyện, linh hoạt, bảo mật cao, tiết kiệm chi phí; tuy nhiên dễ dẫn đến mất cân bằng vị thế do nhà nước nắm quyền lực công, không có cơ chế cưỡng chế và bất lực trước các tình huống khẩn cấp cần biện pháp tạm thời.
  • Hòa giải: Có bên thứ ba trung gian độc lập hỗ trợ thúc đẩy đối thoại, giữ gìn quan hệ đối tác lâu dài; hiệu lực của biên bản hòa giải thành phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên trừ khi được pháp luật quy định có giá trị ràng buộc như hợp đồng mới.
  • Trọng tài: Phán quyết chung thẩm có tính ràng buộc pháp lý cao, thủ tục linh hoạt, bảo đảm bí mật kinh doanh, trọng tài viên có trình độ chuyên môn sâu; nhược điểm là chi phí cao, có rủi ro bị tòa án hủy phán quyết hoặc từ chối công nhận và cho thi hành.
  • Tòa án: Cơ quan tư pháp mang quyền lực nhà nước, chi phí thấp, trình tự tố tụng chặt chẽ, phán quyết có hiệu lực cưỡng chế cao; nhược điểm là thủ tục cứng nhắc, kéo dài, xét xử công khai làm lộ bí mật kinh doanh, và đặc biệt là nhà đầu tư tư nhân e ngại tính thiếu khách quan của tòa án nước sở tại cũng như rào cản từ quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia.

Chương 2. Giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức đối tác công tư trong CPTPP và EVIPA

Chương 2 đi sâu so sánh cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (ISDS) trong hai hiệp định thương mại tự do thế hệ mới tiêu biểu mà Việt Nam tham gia.

1. Quy định trong Hiệp định CPTPP (Chương 9):

  • Chủ thể và phạm vi: Nguyên đơn là nhà đầu tư của một quốc gia thành viên khác (pháp nhân thành lập hợp pháp hoặc có hoạt động kinh doanh đáng kể, loại trừ các công ty bình phong không có hoạt động kinh doanh thực chất; thể nhân không được kiện chính quốc gia mình mang quốc tịch). Bị đơn là quốc gia thành viên tiếp nhận đầu tư. Phạm vi khiếu kiện bao gồm các "biện pháp" của cơ quan chính quyền các cấp hoặc thực thể được ủy quyền vi phạm nghĩa vụ Chương 9 (như đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, tước đoạt quyền sở hữu) gây thiệt hại cho nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư PPP.
  • Tiền tố tụng: Bắt buộc trải qua thương lượng, tham vấn. Nguyên đơn phải gửi yêu cầu tham vấn bằng văn bản trong thời hạn 06 tháng trước khi nộp đơn khởi kiện trọng tài; phải gửi văn bản thông báo ý định khởi kiện trước ít nhất 90 ngày.
  • Tố tụng trọng tài: Cơ chế trọng tài vụ việc (ad-hoc). Thời hiệu khởi kiện là 03 năm 06 tháng kể từ ngày nguyên đơn biết hoặc phải biết về hành vi vi phạm và thiệt hại. Nguyên đơn chấp thuận trọng tài theo CPTPP được coi là thỏa thuận bằng văn bản theo Công ước ICSID hoặc Công ước New York 1958. Các bộ quy tắc lựa chọn gồm: Quy tắc ICSID, Quy tắc Phụ trợ ICSID, Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, hoặc quy tắc khác do các bên thỏa thuận.
  • Hội đồng trọng tài: Gồm 03 trọng tài viên (mỗi bên chỉ định 01, chủ tịch do hai bên thỏa thuận; nếu sau 75 ngày không thành lập được thì Tổng Thư ký ICSID sẽ chỉ định). Luật áp dụng là CPTPP và luật quốc tế; luật nội địa chỉ được xem xét như một sự kiện thực tế.
  • Quy định đặc thù đối với Việt Nam: Áp dụng điều khoản "Fork-in-the-road" (Phụ lục 9-J): Nhà đầu tư một khi đã lựa chọn khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài Việt Nam thì vĩnh viễn mất quyền khởi kiện theo cơ chế trọng tài của CPTPP.
  • Minh bạch và thi hành: Phiên xét xử và tài liệu tố tụng được công khai rộng rãi, nhưng cho phép bóc tách bảo vệ bí mật kinh doanh; phán quyết mang tính chung thẩm, chỉ đền bù tổn thất thực tế hoặc hoàn trả tài sản, không áp dụng bồi thường mang tính trừng phạt.

2. Quy định trong Hiệp định EVIPA (Chương 3 và Phụ lục 10):

  • Chủ thể và phạm vi: Quy định chi tiết tiêu chí xác định pháp nhân được "sở hữu" (nắm giữ trên 50% lợi ích cổ phần) hoặc "kiểm soát" (có quyền bổ nhiệm đa số giám đốc hoặc điều hành hợp pháp). Loại trừ bảo hộ đối với các khoản đầu tư được thiết lập thông qua hành vi gian lận, hối lộ, lừa đảo hoặc lạm dụng quy trình.
  • Hòa giải và tham vấn (Phụ lục 10): Thủ tục hòa giải có thể được tiến hành ở bất kỳ thời điểm nào của vụ tranh chấp. Hòa giải viên được chỉ định trong vòng 15 ngày làm việc và không được mang quốc tịch của bất kỳ bên tranh chấp nào; hòa giải viên chỉ đưa ra khuyến nghị, không phán xét tính hợp pháp của biện pháp; các bên có thể thống nhất áp dụng biện pháp tạm thời nhằm giảm thiểu tổn thất dự án. Thủ tục tham vấn phải tiến hành trong vòng 60 ngày tại Hà Nội, Brussels hoặc thủ đô nước thành viên EU liên quan; thời hiệu gửi yêu cầu tham vấn là 03 năm kể từ khi biết vi phạm hoặc 02 năm kể từ khi rút đơn kiện tại tòa nội địa; tranh chấp không giải quyết được sau 90 ngày kể từ khi nộp đơn tham vấn thì nguyên đơn có thể gửi thông báo ý định khởi kiện; sau 06 tháng kể từ khi yêu cầu tham vấn mới được đệ trình ra Tòa trọng tài.
  • Cơ chế Tòa Trọng tài Đầu tư hai cấp (Investment Court System - ICS): Đây là cải cách mang tính bước ngoặt, thay thế cơ chế trọng tài ad-hoc. Thiết lập Tòa Sơ thẩm thường trực gồm 09 thành viên (3 công dân EU, 3 công dân Việt Nam, 3 công dân nước thứ ba; nhiệm kỳ 4 năm) và Tòa Phúc thẩm thường trực gồm 06 thành viên (2 EU, 2 Việt Nam, 2 nước thứ ba). Khi xét xử, Chủ tịch Tòa phân công ngẫu nhiên một ban trọng tài gồm 03 thành viên bảo đảm tính luân phiên và khách quan. Cơ chế phúc thẩm cho phép xem xét lại phán quyết sơ bộ về các lỗi áp dụng pháp luật hoặc sai sót nghiêm trọng trong đánh giá sự kiện.
  • Quy định tiến bộ khác: Kiểm soát chặt chẽ "Tài trợ của bên thứ ba" (Third-party funding) nhằm bảo đảm minh bạch và tránh xung đột lợi ích; cho phép bảo mật thông tin giữa các nguyên đơn khi tiến hành hợp nhất vụ kiện; phán quyết cuối cùng có hiệu lực thi hành như bản án chung thẩm của tòa án quốc gia. Riêng đối với Việt Nam, quy định thời hạn chuyển tiếp 05 năm kể từ khi EVIPA có hiệu lực thì việc công nhận và thi hành phán quyết vẫn thực hiện theo Công ước New York 1958.
Tiêu chí so sánh Hiệp định CPTPP (Chương 9) Hiệp định EVIPA (Chương 3 & Phụ lục 10)
Mô hình tài phán Trọng tài vụ việc (ad-hoc) truyền thống có cải tiến Hệ thống Tòa Trọng tài Đầu tư thường trực hai cấp (Sơ thẩm và Phúc thẩm - ICS)
Cơ chế kháng cáo Không có cơ chế phúc thẩm (phán quyết chung thẩm ngay) Cho phép kháng cáo lên cấp Phúc thẩm đối với phán quyết sơ bộ
Cơ cấu thành viên xét xử 03 trọng tài viên do các bên chỉ định cho từng vụ việc cụ thể Các bên bổ nhiệm sẵn danh sách thường trực (9 Sơ thẩm, 6 Phúc thẩm); xét xử theo ban 3 người chỉ định luân phiên
Thời hiệu khởi kiện 03 năm 06 tháng kể từ ngày biết hành vi vi phạm và thiệt hại 03 năm kể từ ngày biết vi phạm hoặc 02 năm kể từ ngày chấm dứt khiếu kiện tại tòa nội địa
Quy định về Hòa giải Nêu nguyên tắc chung trong khuôn khổ thương lượng, tham vấn Có quy chế hòa giải riêng biệt, chi tiết tại Phụ lục 10; hòa giải viên là công dân nước thứ ba
Kiểm soát tài trợ bên thứ ba Không có điều khoản quy định cụ thể Bắt buộc công khai sự tồn tại, tính chất và danh tính của bên tài trợ
Ràng buộc với tài phán nội địa Áp dụng "Fork-in-the-road" đối với Việt Nam (kiện tòa nội địa thì mất quyền kiện CPTPP) Cho phép rút đơn kiện tại tòa nội địa để chuyển sang tham vấn/kiện EVIPA
Cơ chế thi hành đối với VN Tự nguyện hoặc qua Công ước ICSID, Công ước New York 1958 Ràng buộc như bản án tòa tối cao; Việt Nam có thời hạn chuyển tiếp 05 năm áp dụng Công ước New York

Chương 3. Pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức đối tác công tư và một số khuyến nghị cho Việt Nam

Chương 3 đối chiếu các cam kết quốc tế với hệ thống pháp luật thực định Việt Nam:

  • Quy định hiện hành: Điều 97 Luật PPP năm 2020 quy định về giải quyết tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP. Theo đó, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thể được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Trọng tài quốc tế nếu có thỏa thuận trong hợp đồng dự án hoặc theo điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Hướng dẫn chi tiết thi hành được thể hiện trong Nghị định số 35/2021/NĐ-CP và Thông tư số 09/2022/TT-BGTVT quy định hợp đồng mẫu ngành giao thông.
  • Một số bất cập thực tiễn:
    1. Sự thiếu đồng bộ về thẩm quyền tài phán: Tồn tại ranh giới mong manh giữa quan hệ hành chính công quyền và quan hệ hợp đồng thương mại; pháp luật chưa làm rõ trường hợp cơ quan nhà nước đơn phương chấm dứt hợp đồng do lý do an ninh, quốc phòng hay lợi ích công cộng thì thuộc thẩm quyền của Tòa án hành chính hay Trọng tài thương mại.
    2. Quy định về luật áp dụng còn cứng nhắc: Luật PPP quy định hợp đồng dự án PPP và các hợp đồng liên quan thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam phải áp dụng pháp luật Việt Nam, gây e ngại cho nhà đầu tư nước ngoài khi đối chiếu với các chuẩn mực bảo hộ của CPTPP và EVIPA.
    3. Thiếu cơ chế xử lý tiền tố tụng hiệu quả: Chưa có hướng dẫn chi tiết về quy trình thương lượng, tham vấn và hòa giải bắt buộc tương thích với Phụ lục 10 EVIPA, dẫn đến nguy cơ các tranh chấp bị đẩy thẳng lên trọng tài quốc tế gây tốn kém ngân sách.
    4. Rủi ro thi hành phán quyết và cơ chế "Fork-in-the-road": Quy định tại Điều 97 Luật PPP chưa có điều khoản phối hợp rõ ràng nhằm kích hoạt hiệu quả cơ chế loại trừ quyền khởi kiện "Fork-in-the-road" theo Phụ lục 9-J CPTPP, dễ dẫn đến nguy cơ nhà nước phải tham gia song song nhiều thủ tục tố tụng.
  • Khuyến nghị hoàn thiện:
    • Sửa đổi, bổ sung Điều 97 Luật PPP và Nghị định số 35/2021/NĐ-CP theo hướng phân định rõ các nhóm tranh chấp phát sinh từ thực thi hợp đồng dự án và tranh chấp phát sinh từ hành vi vi phạm cam kết bảo hộ đầu tư quốc tế.
    • Xây dựng quy chế hòa giải chuyên biệt trong hợp đồng PPP mẫu tiệm cận quy chuẩn Phụ lục 10 của EVIPA, cho phép sử dụng chuyên gia độc lập và áp dụng biện pháp tạm thời để bảo vệ dự án.
    • Nội luật hóa các cam kết về cơ chế Tòa Trọng tài Đầu tư hai cấp (ICS) của EVIPA, chuẩn bị các điều kiện pháp lý để thực thi phán quyết khi hết thời hạn chuyển tiếp 05 năm.
    • Ban hành văn bản hướng dẫn liên ngành (Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tư pháp, Bộ Tài chính) về cơ chế phòng ngừa tranh chấp ISDS trong các dự án PPP trọng điểm quốc gia, đồng thời nâng cao năng lực đàm phán hợp đồng dự án cho cán bộ các cơ quan có thẩm quyền.

Kết quả và đóng góp

  • Kết quả chính:
    • Hệ thống hóa toàn diện các vấn đề lý luận về đầu tư PPP (4 đặc trưng, 6 dạng hợp đồng BOT, BTO, BOO, O&M, BTL, BLT) và phân tích chuyên sâu 4 phương thức giải quyết tranh chấp (thương lượng, hòa giải, trọng tài, tòa án).
    • Phân tích chi tiết, có căn cứ điều khoản cụ thể toàn bộ quy trình giải quyết tranh chấp theo Chương 9 CPTPP và Mục B Chương 3 kèm Phụ lục 10 EVIPA; xây dựng bảng so sánh làm nổi bật tính ưu việt của mô hình Tòa Trọng tài hai cấp (ICS) so với trọng tài ad-hoc.
    • Chỉ ra 4 bất cập cốt lõi trong pháp luật Việt Nam (Điều 97 Luật PPP 2020, Nghị định 35/2021/NĐ-CP, Thông tư 09/2022/TT-BGTVT) về thẩm quyền, luật áp dụng, cơ chế hòa giải tiền tố tụng và rủi ro thi hành phán quyết.
  • Giải pháp và kiến nghị:
    • Kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định về giải quyết tranh chấp trong Luật PPP và các văn bản hướng dẫn;
    • Đề xuất hoàn thiện cơ chế hòa giải và đàm phán tiền tố tụng tiệm cận tiêu chuẩn EVIPA;
    • Đưa ra nhóm giải pháp về cơ chế điều phối liên ngành nhằm chủ động quản lý rủi ro và phòng ngừa khiếu kiện ISDS trong lĩnh vực PPP.
  • Đóng góp so với các nghiên cứu trước:
    • Các công trình trước đây tại Việt Nam (như luận án của Đoàn Thị Hải Yến năm 2020, luận văn của Lương Thị Linh Chi năm 2016, hay các bài viết của Nguyễn Bá Bình, Lê Ngọc Đức, Nguyễn Thị Hồng Phước...) chủ yếu tiếp cận PPP dưới góc độ hợp đồng xây dựng kết cấu hạ tầng thuần túy, hoặc nghiên cứu ISDS độc lập trong CPTPP/EVIPA.
    • Khóa luận này là một trong những công trình tiên phong kết nối trực tiếp cơ chế giải quyết tranh chấp của hợp đồng dự án PPP với thiết chế giải quyết tranh chấp quốc tế ISDS trong CPTPP và EVIPA, đặt trong bối cảnh khung pháp lý sau khi Luật PPP năm 2020 chính thức có hiệu lực thi hành.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

  • Hạn chế: Nghiên cứu chủ yếu tập trung vào phân tích quy phạm pháp luật (normative analysis) và so sánh văn bản điều ước quốc tế do EVIPA tại thời điểm nghiên cứu chưa hoàn tất quá trình phê chuẩn từ tất cả các nước thành viên EU (chưa vận hành thực tế cơ chế ICS); số liệu thực tế về các vụ tranh chấp dự án PPP tại Việt Nam được giải quyết bằng trọng tài quốc tế còn hạn chế tiếp cận do tính chất bảo mật tố tụng; phạm vi tài liệu số liệu tập trung trong giai đoạn 2012–2024.
  • Hướng nghiên cứu tiếp: Mở rộng nghiên cứu thực tiễn áp dụng cơ chế Tòa Trọng tài Đầu tư hai cấp (ICS) khi EVIPA có hiệu lực toàn diện; phân tích các án lệ quốc tế phát sinh thực tế liên quan đến tranh chấp hợp đồng PPP trong lĩnh vực năng lượng tái tạo và đường cao tốc; đánh giá tác động ngân sách và giải pháp chia sẻ rủi ro doanh thu của chính phủ trong các dự án PPP khi đối diện với các khiếu kiện đầu tư quốc tế.

Giá trị tham khảo

  • Đối tượng thụ hưởng:
    • Sinh viên, học viên cao học và nghiên cứu sinh chuyên ngành Luật Thương mại quốc tế, Luật Kinh tế, Luật Quốc tế làm tài liệu tham khảo cho các học phần về giải quyết tranh chấp quốc tế và pháp luật đầu tư công - tư.
    • Cán bộ pháp chế, chuyên viên quản lý dự án tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP (Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Giao thông vận tải, UBND cấp tỉnh).
    • Luật sư, trọng tài viên, chuyên gia tư vấn pháp lý cho các doanh nghiệp dự án PPP và các nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường kết cấu hạ tầng Việt Nam.
  • Phần nội dung có giá trị tham khảo cao nhất:
    • Bảng so sánh và phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp giữa CPTPP và EVIPA tại Chương 2.
    • Khung lý luận về 6 hình thức hợp đồng PPP và cơ chế phát sinh thẩm quyền đan xen giữa trọng tài thương mại và trọng tài đầu tư tại Chương 1.
    • Hệ thống các giải pháp hoàn thiện Điều 97 Luật PPP năm 2020 và các đề xuất về quy chế hòa giải tiền tố tụng tại Chương 3.

Câu hỏi thường gặp

  1. Theo quy định của CPTPP, nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa chọn những quy tắc trọng tài nào để giải quyết tranh chấp đầu tư PPP?
    Theo Khoản 4 Điều 9.19 Chương 9 CPTPP, nguyên đơn có quyền lựa chọn đệ trình khiếu kiện theo một trong các bộ quy tắc: (1) Quy tắc Trọng tài của Công ước ICSID; (2) Bộ Quy tắc Phụ trợ của ICSID; (3) Quy tắc Trọng tài của UNCITRAL; hoặc (4) Bất kỳ thiết chế hoặc quy tắc trọng tài nào khác do các bên tranh chấp thống nhất lựa chọn.

  2. Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Tòa Trọng tài Đầu tư (ICS) trong EVIPA có điểm gì khác biệt căn bản so với trọng tài ISDS truyền thống trong CPTPP?
    CPTPP duy trì cơ chế trọng tài vụ việc (ad-hoc) với 03 trọng tài viên do các bên chỉ định cho từng vụ, phán quyết có tính chung thẩm ngay và không thể kháng cáo. Ngược lại, EVIPA thiết lập hệ thống cơ quan tài phán thường trực hai cấp độc lập gồm Tòa Sơ thẩm (9 thành viên) và Tòa Phúc thẩm (6 thành viên) do các bên phê chuẩn trước với nhiệm kỳ 4 năm, xét xử theo ban 3 người được phân công luân phiên ngẫu nhiên, đồng thời cho phép các bên kháng cáo phán quyết sơ bộ lên Tòa Phúc thẩm về áp dụng pháp luật hoặc sai sót thực tế.

  3. Cơ chế "Fork-in-the-road" quy định tại CPTPP ảnh hưởng như thế nào đến quyền khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoài đối với Việt Nam?
    Căn cứ theo Phụ lục 9-J của CPTPP, nhà đầu tư nước ngoài một khi đã lựa chọn giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc Trọng tài của Việt Nam thì được coi là đã từ bỏ vĩnh viễn quyền đưa tranh chấp đó ra giải quyết bằng trọng tài quốc tế theo cơ chế ISDS của CPTPP. Quy định này nhằm ngăn ngừa việc khởi kiện trùng lặp gây tốn kém cho quốc gia tiếp nhận đầu tư.

  4. Quy định về hòa giải theo Phụ lục 10 của EVIPA có những điểm đặc thù nào giúp giải quyết tranh chấp dự án PPP?
    Phụ lục 10 EVIPA cho phép các bên tiến hành hòa giải ở bất kỳ giai đoạn nào của tranh chấp; hòa giải viên được bổ nhiệm trong vòng 15 ngày làm việc và bắt buộc phải là công dân nước thứ ba độc lập; hòa giải viên chỉ hỗ trợ tìm kiếm giải pháp mà không bình luận về tính hợp pháp của biện pháp; đặc biệt các bên có thể áp dụng các biện pháp tạm thời hợp lý nhằm giảm thiểu thiệt hại dự án PPP trong quá trình tìm tiếng nói chung.

  5. Vì sao tranh chấp đầu tư theo phương thức PPP có thể vừa thuộc thẩm quyền của trọng tài thương mại, vừa thuộc thẩm quyền của trọng tài đầu tư quốc tế?
    Do bản chất hợp đồng PPP kết hợp yếu tố thương mại và công quyền: Nếu tranh chấp thuần túy phát sinh từ việc không thực hiện đúng các điều khoản thương mại trong hợp đồng dự án, tranh chấp được xử lý tại trọng tài thương mại; tuy nhiên nếu hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của cơ quan nhà nước đồng thời cấu thành hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư theo các hiệp định quốc tế (như tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp, vi phạm đối xử công bằng và thỏa đáng) gây thiệt hại cho khoản đầu tư, nhà đầu tư có quyền đưa vụ việc ra trọng tài đầu tư quốc tế ISDS (như đã được khẳng định trong án lệ Salini v. Morocco).

Kết luận

Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Phương Anh đã phân tích hệ thống hóa và sâu sắc các vấn đề lý luận và thực tiễn về giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức đối tác công tư trong bối cảnh thực thi hai hiệp định thương mại tự do thế hệ mới CPTPP và EVIPA. Công trình chỉ rõ sự đan xen phức tạp giữa luật hợp đồng nội địa và pháp luật quốc tế trong các dự án công, đồng thời nhận diện chính xác các khoảng cách pháp lý của Luật PPP năm 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Các kiến nghị hoàn thiện pháp luật được đề xuất mang tính đồng bộ, có giá trị học thuật và thực tiễn thiết thực, đóng góp tích cực cho nỗ lực nâng cao hiệu quả thu hút vốn đầu tư tư nhân và phòng ngừa rủi ro tranh chấp quốc tế cho Việt Nam.