Nguyên tắc đối xử quốc gia trong GATS: Thực tiễn và Kinh nghiệm cho Việt Nam (Nguyễn Ngô Vĩnh Khang)

Tìm hiểu nguyên tắc Đối xử quốc gia GATS, cơ chế giải quyết tranh chấp và kinh nghiệm thực tiễn của Việt Nam trong thương mại dịch vụ.

• Tác giả: Nguyễn Ngô Vĩnh Khang
• Người hướng dẫn: Ths. Phạm Thị Hiền
• Trường học: Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh
• Chuyên ngành: Luật Thương mại quốc tế
• Đề tài: Nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS – Thực tiễn giải quyết tranh chấp và kinh nghiệm cho Việt Nam
• Loại tài liệu: Khóa luận tốt nghiệp
• Năm xuất bản: 2023
• Địa điểm: Tp. Hồ Chí Minh

Mục lục chi tiết

• LỜI CAM ĐOAN
• DANH MỤC BẢNG BIỂU
• DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
• PHẦN MỞ ĐẦU
• 1. CHƯƠNG 1: NỘI DUNG CỦA NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ QUỐC GIA TRONG HIỆP ĐỊNH GATS
• 1.1. Khái quát nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.2. Phạm vi áp dụng của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.3. Phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.4. Đối tượng điều chỉnh của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.5. Mức độ cam kết của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.6. Các ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.7. Cơ chế điều chỉnh của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS
• 1.7.1. “Dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự”
• 1.7.2. “Đối xử không kém thuận lợi hơn”
• 1.7.3. “Bất lợi cạnh tranh cố hữu do đặc tính nước ngoài”
• 1.8. Mối quan hệ của nguyên tắc đối xử quốc gia với các nguyên tắc cơ bản khác trong Hiệp định GATS
• 1.9. KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
• 2. CHƯƠNG 2: MỘT SỐ VỤ KIỆN VỀ THỰC THI NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ QUỐC GIA TRONG HIỆP ĐỊNH GATS - KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM
• 2.1. Vụ kiện Trung Quốc – Các biện pháp ảnh hưởng tới quyền kinh doanh và dịch vụ phân phối các ấn phẩm và các sản phẩm giải trí nghe nhìn (DS363)
• 2.1.1. Bối cảnh vụ kiện
• 2.1.2. Các vấn đề pháp lý về đối xử quốc gia
• 2.1.3. Một số kinh nghiệm cho Việt Nam
• 2.2. Vụ kiện Argentina – Các biện pháp liên quan tới thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ (DS453)
• 2.2.1. Bối cảnh tranh chấp
• 2.2.2. Các vấn đề pháp lý về đối xử quốc gia
• 2.2.3. Một số kinh nghiệm cho Việt Nam
• 2.3. KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
• PHẦN KẾT LUẬN
• DANH MỤC THAM KHẢO
• PHỤ LỤC 1

Tóm tắt

I. Hiểu đúng nguyên tắc đối xử quốc gia GATS Nền tảng cốt lõi

Nguyên tắc Đối xử quốc gia GATS (National Treatment - NT), được quy định tại Điều XVII của Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ, là một trong những trụ cột cơ bản của hệ thống thương mại đa phương do WTO điều hành. Nguyên tắc này giữ vai trò then chốt trong việc xóa bỏ sự phân biệt đối xử, đảm bảo một sân chơi bình đẳng giữa các nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài. Về bản chất, NT yêu cầu mỗi thành viên phải dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳ thành viên nào khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà thành viên đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự của mình. Tuy nhiên, một điểm khác biệt căn bản so với Hiệp định GATT về thương mại hàng hóa là nguyên tắc NT trong GATS không phải là một nghĩa vụ chung áp dụng vô điều kiện. Thay vào đó, nó là một cam kết cụ thể, có phạm vi áp dụng phụ thuộc hoàn toàn vào Biểu cam kết dịch vụ của từng quốc gia thành viên. Điều này mang lại sự linh hoạt cần thiết cho các quốc gia, cho phép họ quyết định mức độ mở cửa thị trường và các lĩnh vực dịch vụ cụ thể mà họ sẵn sàng áp dụng nguyên tắc này. Sự linh hoạt này phản ánh tính chất phức tạp và nhạy cảm của thương mại dịch vụ, vốn tác động sâu rộng đến kinh tế và các mục tiêu chính sách quốc gia. Do đó, việc giải thích và áp dụng chính xác các cam kết trong Biểu là cực kỳ quan trọng để tránh các tranh chấp tiềm tàng.

1.1. Khái niệm và phạm vi áp dụng của nguyên tắc NT trong GATS

Điều XVII Hiệp định GATS định nghĩa nguyên tắc Đối xử quốc gia là nghĩa vụ dành sự đối xử không kém thuận lợi hơn cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài so với các đối tác trong nước. Phạm vi áp dụng của nguyên tắc này không mang tính tuyệt đối. Nó chỉ có hiệu lực trong những lĩnh vực, phân ngành dịch vụ được một quốc gia thành viên liệt kê cụ thể trong Biểu cam kết dịch vụ của mình. Đây được gọi là phương pháp "chọn – cho" (positive list), nghĩa là nghĩa vụ chỉ phát sinh đối với những gì đã được cam kết. Mỗi thành viên có quyền đưa ra các điều kiện, tiêu chuẩn và hạn chế cụ thể trong Biểu cam kết, qua đó giới hạn mức độ áp dụng NT. Ví dụ, một quốc gia có thể cam kết NT đầy đủ cho dịch vụ tư vấn kiến trúc nhưng lại đưa ra hạn chế đối với dịch vụ ngân hàng. Chính vì vậy, Biểu cam kết dịch vụ trở thành văn kiện pháp lý trung tâm để xác định nghĩa vụ của một thành viên trong các tranh chấp liên quan đến NT.

1.2. Phân biệt cơ chế điều chỉnh NT so với Hiệp định GATT

Mặc dù cùng là nguyên tắc nền tảng, cơ chế của NT trong GATS và GATT có sự khác biệt rõ rệt. Trong GATT (thương mại hàng hóa), NT là một nghĩa vụ chung, áp dụng cho tất cả các sản phẩm nhập khẩu sau khi đã qua cửa khẩu hải quan. Ngược lại, trong GATS, NT là một nghĩa vụ cụ thể, chỉ áp dụng cho các ngành dịch vụ và phương thức cung cấp đã được cam kết. Sự khác biệt này xuất phát từ bản chất của dịch vụ: dịch vụ là vô hình và có thể được cung cấp qua nhiều phương thức (ví dụ: qua biên giới, hiện diện thương mại). Việc áp dụng NT một cách toàn diện sẽ tương đương với việc mở cửa thị trường hoàn toàn, một điều mà nhiều quốc gia chưa sẵn sàng. Do đó, GATS cho phép các thành viên từng bước tự do hóa (progressive liberalization) thông qua các vòng đàm phán, cho phép họ kiểm soát lộ trình mở cửa phù hợp với năng lực cạnh tranh và mục tiêu phát triển của mình.

II. Thách thức chính trong thực thi đối xử quốc gia GATS là gì

Việc thực thi nguyên tắc Đối xử quốc gia GATS trên thực tế gặp phải nhiều thách thức pháp lý phức tạp, thường là nguồn gốc của các tranh chấp tại WTO. Những thách thức này chủ yếu xoay quanh việc giải thích các khái niệm cốt lõi trong Điều XVII. Vấn đề đầu tiên và cơ bản nhất là xác định thế nào là "dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự" (like services and like service suppliers). Do tính chất đa dạng và vô hình của dịch vụ, việc so sánh và xác định tính tương tự trở nên khó khăn hơn nhiều so với hàng hóa hữu hình. Các cơ quan giải quyết tranh chấp thường phải xem xét mối quan hệ cạnh tranh trực tiếp giữa các dịch vụ trên thị trường. Thách thức thứ hai là việc diễn giải tiêu chí "đối xử không kém thuận lợi hơn" (treatment no less favourable). Điều XVII.3 làm rõ rằng sự đối xử khác biệt về hình thức vẫn có thể được chấp nhận, miễn là nó không làm thay đổi điều kiện cạnh tranh theo hướng gây bất lợi cho đối tác nước ngoài. Tuy nhiên, việc chứng minh một biện pháp có thực sự làm thay đổi điều kiện cạnh tranh hay không đòi hỏi một sự phân tích kinh tế và pháp lý sâu sắc. Cuối cùng, khái niệm "bất lợi cạnh tranh cố hữu" (inherent competitive disadvantages) do đặc tính nước ngoài cũng là một điểm gây tranh cãi, đòi hỏi phải phân biệt rõ ràng giữa các bất lợi tự nhiên và các rào cản do chính sách của chính phủ tạo ra.

2.1. Xác định dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự

Việc xác định tính "tương tự" là bước đầu tiên để kích hoạt nghĩa vụ NT. Các cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO, như trong vụ kiện EC - Chuối III, đã xác định rằng các chủ thể cung cấp các dịch vụ tương tự sẽ được coi là nhà cung cấp dịch vụ tương tự. Yếu tố quan trọng nhất để đánh giá tính tương tự là mối quan hệ cạnh tranh giữa các dịch vụ. Nếu hai dịch vụ có thể thay thế cho nhau từ góc độ người tiêu dùng và cạnh tranh trực tiếp trên cùng một phân khúc thị trường, chúng có khả năng được xem là tương tự. Hệ thống phân loại sản phẩm trung tâm của Liên Hợp Quốc (CPC) thường được sử dụng như một tài liệu tham khảo quan trọng, nhưng không phải là yếu tố quyết định duy nhất. Phân tích phải được thực hiện theo từng trường hợp cụ thể (case-by-case), xem xét các đặc tính, mục đích sử dụng và thị hiếu người tiêu dùng.

2.2. Giải mã tiêu chí đối xử không kém thuận lợi hơn

Tiêu chí này không yêu cầu sự đối xử giống hệt nhau (formally identical treatment) mà tập trung vào tác động thực tế của một biện pháp lên điều kiện cạnh tranh. Một biện pháp bị coi là vi phạm NT nếu nó làm thay đổi các điều kiện cạnh tranh theo hướng có lợi cho dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ trong nước. Theo phán quyết trong vụ Trung Quốc - Ấn phẩm và các sản phẩm nghe nhìn (DS363), một lệnh cấm hoàn toàn đối với nhà cung cấp nước ngoài trong khi vẫn cho phép các nhà cung cấp trong nước hoạt động là hình thức cực đoan nhất của việc thay đổi điều kiện cạnh tranh. Nghĩa vụ chứng minh rằng một biện pháp tạo ra sự đối xử kém thuận lợi hơn thuộc về bên khiếu kiện. Quá trình chứng minh này phải dựa trên phân tích khách quan về tác động của biện pháp, chứ không phải ý định hay mục tiêu chính sách của quốc gia ban hành biện pháp đó.

2.3. Tranh cãi về bất lợi cạnh tranh cố hữu từ nước ngoài

Chú thích 10 của Điều XVII GATS nêu rõ rằng nghĩa vụ NT không yêu cầu một thành viên phải bồi thường cho những "bất lợi cạnh tranh cố hữu do đặc tính nước ngoài". Đây là những bất lợi không xuất phát từ biện pháp của chính phủ, mà từ các yếu tố như khoảng cách địa lý, khác biệt ngôn ngữ, văn hóa, hoặc sự thiếu quen thuộc với thị trường địa phương. Ví dụ, một công ty tư vấn nước ngoài có thể gặp khó khăn hơn trong việc tiếp cận khách hàng do rào cản ngôn ngữ. Tuy nhiên, các quốc gia không được phép viện dẫn lý do này để ban hành thêm các biện pháp phân biệt đối xử làm trầm trọng thêm những bất lợi đó. Cơ quan giải quyết tranh chấp trong vụ Canada – Ô tô đã làm rõ rằng một thành viên không thể tạo ra các rào cản mới chống lại các nhà cung cấp dịch vụ vốn đã gặp phải những bất lợi cố hữu này.

III. Giải mã vụ kiện DS363 Cách WTO giải quyết tranh chấp GATS

Vụ kiện Trung Quốc – Các biện pháp ảnh hưởng tới quyền kinh doanh và dịch vụ phân phối các ấn phẩm và các sản phẩm giải trí nghe nhìn (DS363) là một trong những vụ việc điển hình nhất về giải quyết tranh chấp GATS liên quan đến nguyên tắc NT. Hoa Kỳ đã cáo buộc Trung Quốc vi phạm các cam kết GATS bằng cách duy trì các biện pháp hạn chế, chỉ cho phép các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc doanh nghiệp nhà nước nắm quyền kiểm soát được tham gia nhập khẩu và phân phối một số sản phẩm văn hóa. Trọng tâm của tranh chấp là việc giải thích phạm vi Biểu cam kết dịch vụ của Trung Quốc, đặc biệt là đối với các dịch vụ phân phối tài liệu đọc và bản ghi âm. Vụ kiện này đặt ra một câu hỏi pháp lý quan trọng: Liệu một cam kết về phân phối sản phẩm vật lý (ví dụ: CD, sách in) có mặc nhiên bao hàm cả việc phân phối các sản phẩm đó dưới dạng kỹ thuật số qua Internet hay không? Phán quyết của Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm trong vụ kiện này đã cung cấp những hướng dẫn quan trọng về cách giải thích các cam kết dịch vụ trong bối cảnh công nghệ thay đổi nhanh chóng, đặc biệt là nguyên tắc "trung lập về công nghệ" (technological neutrality). Đây là một án lệ có giá trị tham khảo cao cho các thành viên WTO, bao gồm cả Việt Nam.

3.1. Bối cảnh và cáo buộc vi phạm nguyên tắc NT của Hoa Kỳ

Hoa Kỳ cho rằng Trung Quốc đã cam kết mở cửa thị trường và thực hiện NT đối với dịch vụ phân phối bán buôn tài liệu đọc và bản ghi âm. Tuy nhiên, trên thực tế, Trung Quốc vẫn duy trì các quy định cấm hoặc hạn chế nghiêm ngặt các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tham gia vào các hoạt động này. Theo Hoa Kỳ, các biện pháp này đã tạo ra sự đối xử kém thuận lợi hơn một cách rõ ràng, loại bỏ hoàn toàn cơ hội cạnh tranh của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài so với các doanh nghiệp nhà nước của Trung Quốc. Đặc biệt, Hoa Kỳ lập luận rằng cam kết của Trung Quốc đối với "phân phối bản ghi âm" phải được hiểu là bao gồm cả phân phối trực tuyến (qua Internet), không chỉ giới hạn ở các phương tiện vật lý như đĩa CD. Lập luận này dựa trên nguyên tắc rằng các cam kết GATS phải được giải thích theo hướng trung lập về mặt công nghệ.

3.2. Lập luận của Trung Quốc về phạm vi Biểu cam kết dịch vụ

Phía Trung Quốc phản bác rằng Biểu cam kết dịch vụ của họ, được đàm phán vào những năm 1990, chỉ bao gồm việc phân phối các sản phẩm vật lý. Theo Trung Quốc, dịch vụ âm nhạc trực tuyến (online music services) là một loại hình dịch vụ hoàn toàn mới, không tồn tại vào thời điểm đàm phán, do đó không thể nằm trong phạm vi cam kết. Họ cho rằng việc giải thích các cam kết theo hướng mở rộng để bao gồm các công nghệ mới sẽ đi ngược lại nguyên tắc từng bước tự do hóa và tạo ra sự bất ổn, khó dự đoán cho các thành viên. Trung Quốc nhấn mạnh rằng định nghĩa về "dịch vụ phân phối" trong Biểu cam kết của họ có đặc trưng là "sự bán lại hàng hóa", ngụ ý đến các sản phẩm hữu hình. Do đó, các biện pháp của họ đối với dịch vụ âm nhạc trực tuyến không vi phạm nghĩa vụ Đối xử quốc gia GATS.

3.3. Phán quyết của Ban Hội thẩm về trung lập công nghệ

Ban Hội thẩm đã không chấp nhận hoàn toàn lập luận của Trung Quốc. Phán quyết nghiêng về cách tiếp cận "trung lập về công nghệ", cho rằng nếu một cam kết không giới hạn rõ ràng phương tiện cung cấp, nó nên được hiểu là bao gồm tất cả các phương tiện cung cấp khả thi về mặt kỹ thuật. Ban Hội thẩm kết luận rằng cam kết của Trung Quốc về "dịch vụ phân phối bản ghi âm" bao gồm cả việc phân phối các bản ghi âm đó dưới dạng kỹ thuật số. Do đó, việc Trung Quốc cấm các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài tham gia vào lĩnh vực này trong khi cho phép các doanh nghiệp trong nước đã vi phạm nghĩa vụ NT tại Điều XVII GATS. Phán quyết này khẳng định rằng các cam kết GATS có tính năng động và có thể thích ứng với sự phát triển của công nghệ, trừ khi các thành viên đã ghi rõ các giới hạn cụ thể trong Biểu cam kết dịch vụ của mình.

IV. Kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn giải quyết tranh chấp GATS

Thực tiễn giải quyết tranh chấp GATS, đặc biệt là từ các vụ kiện như DS363, mang lại nhiều bài học và kinh nghiệm cho Việt Nam trong quá trình thực thi các cam kết quốc tế và hoàn thiện hệ thống pháp luật trong nước. Kinh nghiệm quan trọng nhất là sự cần thiết phải đảm bảo tính rõ ràng, chính xác và cụ thể khi xây dựng Biểu cam kết dịch vụ. Mọi sự mơ hồ trong ngôn ngữ cam kết đều có thể dẫn đến những cách diễn giải khác nhau và trở thành nguồn gốc của tranh chấp. Việt Nam cần rà soát lại các cam kết của mình để xác định các lĩnh vực có thể tiềm ẩn rủi ro pháp lý, đặc biệt là các ngành dịch vụ có sự phát triển công nghệ nhanh chóng như viễn thông, tài chính và giải trí kỹ thuật số. Bài học thứ hai liên quan đến việc quản lý các ngành dịch vụ mới nổi. Khi các loại hình dịch vụ mới xuất hiện mà chưa được định danh rõ ràng trong hệ thống phân loại CPC hoặc trong Biểu cam kết, Việt Nam cần có một chiến lược chủ động để xác định phạm vi nghĩa vụ của mình, tránh bị ràng buộc bởi các cam kết ngoài ý muốn. Cuối cùng, việc xây dựng một chiến lược phòng ngừa rủi ro pháp lý, bao gồm việc đào tạo đội ngũ chuyên gia pháp lý thương mại quốc tế và thiết lập cơ chế tham vấn hiệu quả giữa cơ quan nhà nước và doanh nghiệp, là yếu tố sống còn để bảo vệ lợi ích quốc gia trong hội nhập.

4.1. Bài học về sự rõ ràng trong xây dựng Biểu cam kết dịch vụ

Vụ kiện DS363 cho thấy tầm quan trọng của việc sử dụng ngôn ngữ chính xác trong Biểu cam kết dịch vụ. Nếu Việt Nam muốn loại trừ một phương thức cung cấp hoặc một loại hình dịch vụ cụ thể (ví dụ: dịch vụ kỹ thuật số) ra khỏi phạm vi cam kết, điều đó phải được ghi nhận một cách minh thị. Việc sử dụng các thuật ngữ chung chung có thể bị diễn giải theo hướng bất lợi. Do đó, trong các vòng đàm phán GATS trong tương lai hoặc khi ký kết các hiệp định thương mại tự do mới, đội ngũ đàm phán của Việt Nam cần lường trước sự phát triển của công nghệ và xác định rõ giới hạn của các cam kết để đảm bảo sự ổn định và khả năng dự đoán.

4.2. Quản lý các ngành dịch vụ mới nổi và cam kết GATS

Sự phát triển của kinh tế số đã tạo ra nhiều loại hình dịch vụ mới như truyền hình OTT, fintech, điện toán đám mây. Đây là những lĩnh vực mà kinh nghiệm cho Việt Nam từ các vụ kiện quốc tế là rất quý giá. Pháp luật trong nước cần được cập nhật để định nghĩa và phân loại các dịch vụ này. Đồng thời, cần đối chiếu các quy định quản lý trong nước với các cam kết GATS hiện có để đảm bảo tính tương thích. Ví dụ, việc áp đặt các yêu cầu về cấp phép hoặc điều kiện hoạt động đối với các nhà cung cấp dịch vụ OTT nước ngoài cần được xem xét cẩn trọng để không vi phạm nguyên tắc Đối xử quốc gia GATS nếu lĩnh vực dịch vụ nghe nhìn đã được cam kết mở cửa.

4.3. Chiến lược phòng ngừa rủi ro pháp lý trong thương mại dịch vụ

Để tránh các tranh chấp tốn kém, Việt Nam cần một chiến lược phòng ngừa chủ động. Điều này bao gồm việc thành lập một cơ chế rà soát pháp luật thường xuyên, trong đó các dự thảo luật, nghị định liên quan đến thương mại dịch vụ phải được đánh giá về mức độ phù hợp với các cam kết WTO. Bên cạnh đó, việc tăng cường đối thoại với các đối tác thương mại và tham gia tích cực vào các ủy ban của WTO sẽ giúp Việt Nam nắm bắt các xu hướng giải thích pháp luật và các vấn đề tiềm tàng. Việc tham vấn ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp, cả trong và ngoài nước, cũng giúp các nhà hoạch định chính sách hiểu rõ hơn về tác động thực tế của các quy định lên điều kiện cạnh tranh trên thị trường.

Nội dung chính

Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào ngày 11/01/2007. Việc tham gia WTO và thực thi Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ (GATS) đánh dấu bước phát triển quan trọng trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, tạo điều kiện thu hút nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, tiếp nhận chuyển giao công nghệ và hoàn thiện thể chế kinh tế. Tuy nhiên, so với thương mại hàng hóa chịu sự điều chỉnh lâu đời của Hiệp định GATT 1947, khung pháp lý quốc tế về thương mại dịch vụ ra đời muộn hơn (có hiệu lực từ tháng 01/1995) và mang tính chất phức tạp do dịch vụ có tính vô hình cùng bốn phương thức cung ứng đặc thù.

Trong bối cảnh cuộc Cách mạng Công nghiệp 4.0, ngành thương mại dịch vụ Việt Nam đối mặt với yêu cầu vừa phải tạo lập hành lang pháp lý mở cửa thị trường theo nguyên tắc tận tâm thực hiện cam kết quốc tế (pacta sunt servanda), vừa phải duy trì không gian chính sách nhằm bảo đảm năng lực cạnh tranh cho doanh nghiệp nội địa và phòng tránh rủi ro bị khởi kiện tại Cơ quan Giải quyết Tranh chấp WTO. Theo thống kê từ cơ sở dữ liệu của WTO, trong tổng số 33 yêu cầu tham vấn gửi đến cơ quan giải quyết tranh chấp có dẫn chiếu đến Hiệp định GATS, có đến 24 yêu cầu liên quan đến nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) theo Điều XVII GATS. Tỷ lệ vi phạm và khiếu kiện chiếm đa số này cho thấy tính chất phức tạp và mức độ nhạy cảm của nghĩa vụ NT trong thực tiễn thương mại quốc tế.

Nhiệm vụ và mục tiêu nghiên cứu của đề tài được xác định cụ thể như sau:

1. Phân tích nội dung, cấu trúc và cơ chế điều chỉnh của nguyên tắc NT trên cơ sở lịch sử đàm phán GATS, các quan điểm học thuật và án lệ của các cơ quan giải quyết tranh chấp WTO.
2. Mổ xẻ bối cảnh và các vấn đề pháp lý then chốt liên quan đến nghĩa vụ NT trong hai vụ kiện tiêu biểu tại WTO: vụ Trung Quốc – Ấn phẩm và các sản phẩm nghe nhìn (DS363) và vụ Argentina – Dịch vụ tài chính (DS453).
3. Đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam, nhận diện các nguy cơ xung đột pháp lý tiềm ẩn và rút ra các kinh nghiệm thực thi cam kết dịch vụ cho Việt Nam.

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là các quy định pháp lý về nguyên tắc NT tại Điều XVII GATS, các điều khoản liên quan (Điều I, II, VI, XIV, XVI, XX, XXVIII GATS; Điều III, XX GATT), các văn kiện đàm phán WTO, cùng các báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm (AB) trong các vụ tranh chấp dịch vụ. Phạm vi nghiên cứu tập trung vào các khía cạnh pháp lý của nghĩa vụ NT theo GATS, không mở rộng sang các cam kết dịch vụ tại các hiệp định thương mại tự do song phương hay khu vực ngoài khuôn khổ WTO; thực tiễn xét xử tập trung vào các án lệ trọng điểm có phán quyết của AB và có liên hệ trực tiếp với thực trạng quản lý ngành dịch vụ tại Việt Nam.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Nghiên cứu được xây dựng trên hệ thống cơ sở lý thuyết pháp lý thương mại đa phương của WTO, bao gồm:

• Khung pháp lý điều chỉnh: Hiệp định GATS 1995 (trọng tâm là Điều XVII về Đối xử quốc gia, Phần II về Các nghĩa vụ chung, Phần III về Các cam kết cụ thể, Điều XIV về Ngoại lệ chung, Điều XIV bis về Ngoại lệ an ninh, và Điều XX về Biểu cam kết cụ thể); Hiệp định GATT 1947 (Điều III, Điều XX); Điều ước quốc tế theo Công ước Viên năm 1969 về Luật Điều ước quốc tế (Điều 31 về quy tắc giải thích điều ước); và Hệ thống phân loại sản phẩm trung tâm tạm thời của Liên Hợp Quốc (Provisional CPC) với 12 ngành và hơn 160 phân ngành dịch vụ.
• Học thuyết và nguyên tắc pháp lý bổ trợ: Học thuyết "Mục đích và tác dụng" (aim and effect); Nguyên tắc "Trung lập về công nghệ" (technological neutrality); Nguyên tắc "Từng bước tự do hóa" (progressive liberalization); và Nguyên tắc giải thích hạn chế nghĩa vụ chủ quyền in dubio mitius.

Phương pháp nghiên cứu được triển khai bao gồm:

• Phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử: Tiếp cận quá trình hình thành và phát triển của các quy định GATS gắn liền với bối cảnh kinh tế - chính trị quốc tế.
• Phương pháp tổng hợp và phân tích luật học: Sử dụng tại Chương 1 để hệ thống hóa lý luận, mổ xẻ cấu trúc điều khoản Điều XVII GATS và các bước kiểm tra pháp lý được thiết lập qua thực tiễn xét xử của Ban Hội thẩm/AB.
• Phương pháp so sánh luật học: Được sử dụng xuyên suốt để đối chiếu cơ chế NT trong GATS với NT trong GATT 1947; so sánh lập luận của các bên tranh chấp trong các vụ kiện DS363, DS453, DS27, DS285, DS413, DS476; và đối chiếu chuẩn mực WTO với hệ thống quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam.

Nguồn dữ liệu của khóa luận bao gồm các văn kiện chính thức của WTO, báo cáo giải quyết tranh chấp (Panel Reports, Appellate Body Reports), Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam và các thành viên WTO, cùng hệ thống giáo trình, sách chuyên khảo và bài báo khoa học của các chuyên gia trong nước (Trần Việt Dũng, Đào Thị Thu Hằng, Nông Quốc Bình, Vũ Nhữ Thăng) và quốc tế (Bernard Hoekman, Pierre Sauvé, Gaetan Verhoosel, Markus Krajewski, Panos Delimatsis).

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Nội dung của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS

Chương 1 tập trung giải quyết toàn diện các khía cạnh lý luận và cơ chế vận hành của nguyên tắc NT tại Điều XVII GATS. Tác giả phân tích vị trí của NT trong cấu trúc GATS và làm rõ sự khác biệt bản chất so với GATT:

Tiêu chí so sánh	Nguyên tắc NT trong Hiệp định GATT 1947 (Hàng hóa)	Nguyên tắc NT trong Hiệp định GATS 1995 (Dịch vụ)
Vị trí cấu trúc	Điều III - Nghĩa vụ chung, áp dụng mặc nhiên cho toàn bộ biểu thuế và sản phẩm hàng hóa.	Điều XVII (Phần III) - Thuộc cam kết cụ thể, chỉ áp dụng đối với các phân ngành được đưa vào Biểu cam kết.
Phương thức áp dụng	Áp dụng tổng thể, không phụ thuộc vào danh mục cam kết riêng lẻ của từng quốc gia.	Áp dụng có điều kiện, theo phương pháp "chọn - cho" đối với ngành dịch vụ và "chọn - bỏ" đối với các biện pháp hạn chế.
Phạm vi biện pháp	Chủ yếu điều chỉnh các biện pháp nội địa trong biên giới (thuế nội địa, quy định mua bán, vận chuyển).	Điều chỉnh mọi biện pháp tác động đến việc cung ứng dịch vụ (biên giới và phi biên giới, theo luật định và trên thực tế).
Phương thức cung cấp	Gắn liền với sự dịch chuyển vật lý của hàng hóa qua biên giới quốc gia.	Điều chỉnh thông qua 4 phương thức cung ứng (xuyên biên giới, tiêu dùng ở nước ngoài, hiện diện thương mại, hiện diện thể nhân).

Quy trình xác định một biện pháp vi phạm nguyên tắc NT được Ban Hội thẩm trong vụ kiện EU – Năng lượng (DS476) chuẩn hóa thành khung kiểm tra 4 câu hỏi:

1. Phân ngành dịch vụ liên quan có được ghi nhận trong Biểu cam kết cụ thể của thành viên bị kiện hay không?
2. Mức độ cam kết về NT đối với ngành/phân ngành đó được quy định như thế nào (None, None except, Unbound, hay Unbound*)?
3. Biện pháp bị khiếu kiện có tác động đến việc cung cấp dịch vụ hay không?
4. Biện pháp đó có tạo ra sự đối xử kém thuận lợi hơn đối với dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ của thành viên khác so với dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ tương tự trong nước hay không?

Về phạm vi và đối tượng điều chỉnh, tác giả dẫn chiếu án lệ EC – Chuối III (DS27) để chứng minh thuật ngữ "tác động đến việc cung cấp dịch vụ" tại Điều I.1 và Điều XVII.1 được giải thích theo nghĩa rộng, không phân biệt biện pháp trực tiếp hay gián tiếp, và không loại trừ phạm vi áp dụng đồng thời giữa GATT và GATS.

Về mức độ cam kết và kỹ thuật tra cứu, căn cứ Điều XX.2 GATS và án lệ Trung Quốc – DV thanh toán điện tử (DS413), bất kỳ hạn chế nào ghi nhận tại Cột Hạn chế tiếp cận thị trường (Điều XVI) đều mặc nhiên cấu thành hạn chế tiềm ẩn đối với NT (Điều XVII).

Về các ngoại lệ, khóa luận phân tích quy trình chứng minh ngoại lệ chung tại Điều XIV GATS thông qua bài kiểm tra hai bước từ vụ Hoa Kỳ – Đánh bạc (DS285): chứng minh biện pháp thuộc một trong các trường hợp liệt kê từ mục (a) đến (e), và chứng minh biện pháp thỏa mãn đoạn mở đầu (chapeau) không tạo ra sự phân biệt đối xử tùy tiện hay hạn chế trá hình. Tiêu chuẩn "sự cần thiết" phải trải qua bài kiểm tra 3 yếu tố: tầm quan trọng của giá trị cần bảo vệ, mức độ đóng góp của biện pháp, và tác động hạn chế thương mại của biện pháp đó.

Về cơ chế điều chỉnh cụ thể, tác giả phân tích ba khái niệm cốt lõi:

• Dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự: Ban đầu dựa vào mô tả của hệ thống CPC (EC – Chuối III). Nếu nguồn gốc xuất xứ là yếu tố duy nhất phân biệt và các khía cạnh vật chất tương đồng thì tính tương tự được xác lập (Trung Quốc – Ấn phẩm). Khi các khía cạnh vật chất khác biệt, tính tương tự phải được đánh giá qua phân tích thị trường dựa trên mối quan hệ cạnh tranh và khả năng thay thế (Argentina – DV tài chính, EU – Năng lượng, dẫn chiếu tương đồng án lệ GATT EC – Amiang).
• Đối xử không kém thuận lợi hơn: Điều XVII.2 và XVII.3 khẳng định sự đối xử giống hoặc khác về hình thức đều bị coi là kém thuận lợi hơn nếu làm thay đổi điều kiện cạnh tranh có lợi cho dịch vụ/nhà cung cấp dịch vụ nội địa. AB trong vụ EC – Chuối III đã bác bỏ học thuyết "Mục đích và tác dụng" (aim and effect), khẳng định việc xem xét vi phạm NT hoàn toàn khách quan dựa trên sự thay đổi điều kiện cạnh tranh trên thị trường mà không phụ thuộc vào mục tiêu chính sách chủ quan của chính phủ.
• Bất lợi cạnh tranh cố hữu do đặc tính nước ngoài: Chú thích 10 của Điều XVII.1 quy định thành viên không có nghĩa vụ bồi thường cho những bất lợi cạnh tranh tự nhiên xuất phát từ đặc tính nước ngoài của nhà cung cấp dịch vụ.

Chương 2: Một số vụ kiện về thực thi nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS - Kinh nghiệm cho Việt Nam

Chương 2 đi sâu phân tích thực tiễn áp dụng nguyên tắc NT thông qua các vụ tranh chấp điển hình và rút ra bài học thực tiễn.

Thông tin vụ kiện	Vụ kiện Trung Quốc – Ấn phẩm và các sản phẩm nghe nhìn (DS363)	Vụ kiện Argentina – Dịch vụ tài chính (DS453)
Nguyên đơn / Bị đơn	Hoa Kỳ kiện Trung Quốc.	Panama kiện Argentina.
Cơ quan giải quyết	Ban Hội thẩm thành lập: 27/11/2007; Báo cáo được thông qua: 19/01/2010.	Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm (AB).
Vấn đề pháp lý trọng tâm	Cam kết quyền thương mại; nghĩa vụ NT tại Điều III.4 GATT; Điều XVII GATS và Biểu cam kết dịch vụ; nguyên tắc trung lập công nghệ.	Đánh giá tính tương tự của dịch vụ tài chính và nhà cung cấp dịch vụ; cơ chế đối xử không kém thuận lợi hơn tại Điều II và Điều XVII GATS.
Ngành dịch vụ tranh chấp	Phân phối tài liệu đọc (sách, báo, tạp chí), phân phối bản ghi âm và sản phẩm AVHE.	Dịch vụ tài chính, ngân hàng và bảo hiểm.

Trong vụ kiện DS363, hai nội dung tranh luận pháp lý lớn về nguyên tắc NT bao gồm:

1. Phạm vi cam kết dịch vụ phân phối tài liệu đọc (Mục 4B Biểu cam kết): Trung Quốc lập luận rằng họ chỉ cam kết dịch vụ bán buôn truyền thống (Fen Xiao), không cam kết hoạt động phân phối chính (Zong Fa Xing). Ban Hội thẩm căn cứ Điều 31 Công ước Viên, định nghĩa tại Phụ lục 2 của Biểu cam kết Trung Quốc, mã ngành CPC 62262 và luật nội địa Trung Quốc để kết luận: hoạt động phân phối chính do các thương nhân độc lập thực hiện mang đầy đủ đặc trưng bán lại hàng hóa của dịch vụ bán buôn. Do đó, hoạt động này nằm trong phạm vi cam kết và các quy định hạn chế của Trung Quốc đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cấu thành hành vi vi phạm Điều XVII GATS.
2. Phạm vi cam kết dịch vụ phân phối bản ghi âm (Mục 2D Biểu cam kết): Hoa Kỳ lập luận cam kết phân phối bản ghi âm bao gồm cả phân phối qua Internet dựa trên nguyên tắc "Trung lập về công nghệ" (technological neutrality từ vụ Hoa Kỳ – Đánh bạc DS285). Trung Quốc phản bác rằng dịch vụ âm nhạc trực tuyến (network music services) là dịch vụ hoàn toàn mới xuất hiện từ năm 2001, không tồn tại trong giai đoạn đàm phán thập niên 1990, đồng thời viện dẫn nguyên tắc in dubio mitius (EC – Hormones) và nguyên tắc từng bước tự do hóa để yêu cầu giải thích hẹp. Ban Hội thẩm và AB bác bỏ quan điểm của Trung Quốc, khẳng định việc không loại trừ minh thị phương thức điện tử trong Biểu cam kết đồng nghĩa với việc cam kết bao hàm mọi phương tiện truyền tải công nghệ. Do đó, việc Trung Quốc cấm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cung cấp dịch vụ phân phối bản ghi âm điện tử là vi phạm nguyên tắc NT.

Đối với vụ kiện DS453, phán quyết của AB đã củng cố nguyên tắc xác định tính tương tự dựa trên mối quan hệ cạnh tranh trên thị trường dịch vụ tài chính và khẳng định sự đối xử kém thuận lợi hơn cùng sự thay đổi điều kiện cạnh tranh chính là hai mặt của một vấn đề pháp lý thống nhất.

Từ các phán quyết trên, tác giả rút ra các kinh nghiệm thực thi cho Việt Nam:

• Kiểm soát rủi ro từ cam kết mở: Rà soát kỹ lưỡng Biểu cam kết dịch vụ WTO của Việt Nam, đặc biệt là các phân ngành có cam kết "Không hạn chế" (None) nhưng thực tế có sự phát triển của các mô hình kinh doanh số mới (như phân phối nội dung trực tuyến, dịch vụ truyền hình xuyên biên giới).
• Tuân thủ nguyên tắc trung lập về công nghệ: Nhận thức rõ các phương thức cung cấp dịch vụ trên nền tảng số không mặc nhiên được coi là ngành dịch vụ mới để né tránh cam kết GATS nếu ngành dịch vụ nền tảng đã được cam kết.
• Hoàn thiện thể chế quản lý nội địa: Khi ban hành các điều kiện cấp phép, vốn điều lệ hoặc quản lý thuế, cần tránh tạo ra sự thay đổi điều kiện cạnh tranh trên thực tế (de facto) gây bất lợi cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, đồng thời bảo đảm các biện pháp hạn chế phải đáp ứng chặt chẽ các tiêu chí của Ngoại lệ chung tại Điều XIV GATS.

Kết quả và đóng góp

Khóa luận đạt được các kết quả nghiên cứu cụ thể gắn với các dữ liệu thực chứng:

• Thống kê và chỉ ra tính chất trọng yếu của nguyên tắc NT trong cơ chế giải quyết tranh chấp WTO: chiếm 24/33 yêu cầu tham vấn liên quan đến GATS.
• Làm rõ cấu trúc 4 bước kiểm tra vi phạm NT từ thực tiễn xét xử vụ EU – Năng lượng (DS476) và quy tắc tra cứu tích hợp giữa Cột Tiếp cận thị trường (Điều XVI) và Cột NT (Điều XVII) theo Điều XX.2 GATS từ vụ Trung Quốc – DV thanh toán điện tử (DS413).
• Phân tích và làm sáng tỏ sự bác bỏ của Cơ quan Phúc thẩm đối với học thuyết "Mục đích và tác dụng" (aim and effect) trong việc đánh giá vi phạm NT tại Hiệp định GATS qua vụ EC – Chuối III (DS27).
• Mổ xẻ chi tiết cách thức cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng Công ước Viên 1969, mã phân loại CPC và nguyên tắc "Trung lập về công nghệ" trong vụ án Trung Quốc – Ấn phẩm và các sản phẩm nghe nhìn (DS363).
• Đề xuất các giải pháp kỹ thuật pháp lý giúp các cơ quan hoạch định chính sách Việt Nam rà soát quy định trong nước, xây dựng hàng rào kỹ thuật hợp pháp theo Điều XIV GATS và bảo đảm an toàn pháp lý trong thương mại dịch vụ số.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

Khóa luận giới hạn phạm vi nghiên cứu trong khuôn khổ nguyên tắc NT tại Hiệp định GATS của WTO và tập trung phân tích sâu vào hai vụ kiện trọng điểm (DS363 và DS453). Do giới hạn về dung lượng và nguồn dữ liệu vụ việc, đề tài chưa bao quát toàn diện việc thực thi nguyên tắc NT trên toàn bộ 160 phân ngành dịch vụ theo bảng phân loại CPC, cũng như chưa phân tích các cam kết NT có mức độ tự do hóa cao hơn trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (như CPTPP, EVFTA).

Hướng nghiên cứu tiếp theo được xác định là mở rộng phân tích sự tương tác giữa nguyên tắc NT trong GATS và các chương thương mại dịch vụ, thương mại điện tử trong các FTA thế hệ mới, đánh giá tác động của các cam kết phi tập trung đối với quyền tự chủ quản lý nhà nước của Việt Nam trong nền kinh tế số.

Giá trị tham khảo

Khóa luận là tài liệu học thuật chuyên khảo hữu ích cho:

• Sinh viên, học viên cao học và giảng viên ngành Luật Quốc tế, Luật Thương mại quốc tế: Cung cấp nguồn phân tích án lệ chi tiết, phương pháp tiếp cận điều ước quốc tế và giải thích Biểu cam kết dịch vụ GATS.
• Cán bộ pháp chế, chuyên gia đàm phán và cơ quan quản lý nhà nước (Bộ Công Thương, Bộ Tư pháp, Bộ Thông tin và Truyền thông): Cung cấp cơ sở lý luận và kinh nghiệm thực tiễn để rà soát văn bản quy phạm pháp luật, chuẩn bị phương án phòng ngừa tranh chấp thương mại quốc tế liên quan đến các ngành dịch vụ nhạy cảm và dịch vụ xuyên biên giới.

Nội dung đáng tham khảo nhất của công trình là phần phân tích cơ chế xác định tính tương tự qua quan hệ cạnh tranh và lập luận giải thích cam kết dịch vụ số theo nguyên tắc trung lập công nghệ tại Chương 2.

Câu hỏi thường gặp

1. Tỷ lệ các yêu cầu tham vấn tại WTO liên quan đến Hiệp định GATS có viện dẫn nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) là bao nhiêu?
Theo thống kê từ cơ sở dữ liệu giải quyết tranh chấp của WTO được trích dẫn trong khóa luận, trong tổng số 33 yêu cầu tham vấn dẫn chiếu đến GATS, có 24 yêu cầu liên quan đến nguyên tắc NT quy định tại Điều XVII GATS.

2. Bốn câu hỏi pháp lý để xác định một biện pháp cấu thành vi phạm nguyên tắc NT trong vụ EU – Năng lượng (DS476) gồm những gì?
Ban Hội thẩm xác định 4 bước kiểm tra: (1) Dịch vụ có được ghi nhận trong Biểu cam kết của thành viên hay không; (2) Mức độ cam kết về NT đối với phân ngành đó như thế nào; (3) Biện pháp đang áp dụng có tác động đến việc cung cấp dịch vụ hay không; và (4) Biện pháp có tạo ra sự đối xử kém thuận lợi hơn đối với dịch vụ/nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài so với dịch vụ/nhà cung cấp dịch vụ tương tự trong nước hay không.

3. Tại sao nguyên tắc NT trong Hiệp định GATS không được áp dụng tự động cho toàn bộ các ngành dịch vụ như trong Hiệp định GATT đối với hàng hóa?
Do dịch vụ có 4 phương thức cung ứng (đặc biệt là Phương thức 3 - hiện diện thương mại), nếu áp dụng NT như một nghĩa vụ chung bao trùm toàn bộ nền kinh tế thì các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài sẽ mặc nhiên nhận được sự tiếp cận thị trường tuyệt đối. Để cân bằng giữa nhu cầu tự do hóa và quyền duy trì bảo hộ dịch vụ nội địa, GATS quy định NT là cam kết cụ thể thuộc Phần III, chỉ phát sinh hiệu lực trong các phân ngành được thành viên chủ động đưa vào Biểu cam kết.

4. Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm đã phán quyết như thế nào về nguyên tắc "Trung lập về công nghệ" trong vụ Trung Quốc – Ấn phẩm và các sản phẩm nghe nhìn (DS363)?
Cơ quan giải quyết tranh chấp kết luận rằng cam kết dịch vụ phân phối bản ghi âm tại Mục 2D của Trung Quốc bao hàm cả phương thức phân phối điện tử qua Internet. Trừ khi thành viên có quy định loại trừ minh thị trong Biểu cam kết, một cam kết dịch vụ sẽ bao gồm tất cả các phương tiện cung cấp khả thi về mặt kỹ thuật, kể cả các phương tiện công nghệ mới xuất hiện sau thời điểm đàm phán.

5. Điều XX.2 Hiệp định GATS có tác động như thế nào đến việc xác định phạm vi cam kết NT?
Điều XX.2 quy định khi một biện pháp không phù hợp với cả Điều XVI (Tiếp cận thị trường) và Điều XVII (Đối xử quốc gia), thành viên chỉ cần liệt kê biện pháp đó vào Cột Hạn chế tiếp cận thị trường. Khi đó, biện pháp này mặc nhiên được coi là một điều kiện hạn chế tiềm ẩn đối với nghĩa vụ NT của phân ngành dịch vụ đó.

Kết luận

Khóa luận của tác giả Nguyễn Ngô Vĩnh Khang đã hệ thống hóa toàn diện các vấn đề lý luận và thực tiễn của nguyên tắc Đối xử quốc gia theo Điều XVII Hiệp định GATS. Thông qua việc mổ xẻ các án lệ tiêu biểu tại WTO như vụ DS363 và DS453, công trình đã làm sáng tỏ các chuẩn mực giải thích về tính tương tự, sự thay đổi điều kiện cạnh tranh và nguyên tắc trung lập về công nghệ trong thương mại dịch vụ. Kết quả nghiên cứu cung cấp các luận cứ khoa học và bài học kinh nghiệm có giá trị thực tiễn cao cho tiến trình hoàn thiện thể chế pháp luật và thực thi cam kết quốc tế của Việt Nam trong kỷ nguyên kinh tế số.

Trích đoạn nội dung tài liệu

Đặt vấn đề nếu cơ chế tương tự với NT trong GATT được áp dụng cho TMDV, các nhà cung cấp DV nước ngoài, đặc biệt là các nhà cung cấp DV theo Phương thức 3 20 sẽ được hưởng sự tiếp cận thị trường hoàn toàn (ở mức độ cao nhất).21 Điều này dẫn đến việc khi phạm vi của NT được mở rộng như một nguyên tắc được áp dụng chung thì các quốc gia khó lòng kiểm soát mức độ tự do hóa TMDV, trong khi các quốc gia chỉ mong muốn mở cửa với một số ngành/phân ngành DV nhất định với một mức độ mở cửa hạn chế; và vẫn dành sự đối xử thuận lợi hơn cho các nhà cung cấp DV trong nước trên cơ sở ảnh hưởng và tác động sâu rộng của các DV này đến các quốc gia đó. Để đi đến được thỏa thuận cuối cùng, các quốc gia TV đã phải cân nhắc và nhượng bộ về cấu trúc và hình thức,22 trong đó việc GATS tạo ra sự linh hoạt khi trao quyền quyết định phạm vi điều chỉnh của NT cho bản thân các nước TV, trên cơ sở đàm phán và xây dựng Biểu cam kết là phù hợp với thực tiễn khác biệt của DV so với HH và thể hiện sự nỗ lực của các nước TV. Đồng thời, cũng có thể thấy, vì vị trí đặc thù của NT trong GATS mà Biểu cam kết DV có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi nghĩa vụ của các TV, không chỉ đối với NT mà có đối với cả các nguyên tắc quan trọng khác.23 19 Để nhằm thuận tiện cho quá trình đàm phàn, Điều I.2 GATS đã liệt kê bốn phương thức cung cấp DV bao gồm Phương thức 1 “Cung cấp qua biên giới”; Phương thức 2 “Tiêu dùng ở nước ngoài”, Phương thức 3 “Hiện diện thương mại” và Phương thức 4 “Hiện diện của thể nhân”. 20 Theo định nghĩa tại Điều I.c của GATS thì trong Phương thức 3, DV sẽ được cung cấp bởi một nhà cung cấp DV của một TV, thông qua sự hiện diện thương mại trên lãnh thổ của bất kỳ TV nào khác.

21 The WTO Secretariat, Guide to the Uruguay Round Agreements, Kluwer Law International, 1999, tr. 22 Ryan Dain Teksten, tldd 18, tr. 23 Panos Delimatsis, “The Interaction between GATS Articles VI, XVI, XVII and XVIII after the US - Gambling Case”, SSRN Electronic Journal, 2006, tr.5, xem tại: https://www.net/publication/ 228157455_The_Interaction_between_GATS_Articles_VI_XVI_XVII_and_XVIII_after_the_US_- _Gambling_Case (truy cập ngày 01/5/2023). 13 Biểu cam kết DV khi so sánh với Biểu cam kết thuế quan là một văn bản tương đối phức tạp và khó đọc.24 Trên cơ sở Biểu cam kết, việc xác định phạm vi áp dụng nguyên tắc NT của một TV đối với một ngành/phân ngành DV cụ thể sẽ phụ thuộc vào việc xác định đối tượng điều chỉnh, mức độ điều chỉnh và các ngoại lệ của nguyên tắc này.

Đối tượng điều chỉnh của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS Tại Điều I của GATS quy định Hiệp định này áp dụng với các biện pháp tác động đến TMDV của các TV. Trong đó, về định nghĩa của “biện pháp”, tương tự với cách tiếp cận tại Điều XXIV của GATT, các biện pháp này sẽ bao gồm các biện pháp được thực hiện bởi chính quyền trung ương và địa phương, cùng với các biện pháp được thực hiện bởi các cơ quan/tổ chức phi chính phủ do chính quyền trung ương và/hoặc địa phương ủy quyền thực hiện. Biện pháp trong khuôn khổ của GATS có thể là bất kỳ một biện pháp nào được một TV thi hành, dù dưới hình thức luật pháp, quy định, quy tắc, thủ tục, quyết định, hoạt động quản lý hoặc bất kỳ hình thức nào khác.