Đặt vấn đề nếu cơ chế tương tự với NT trong GATT được áp dụng cho TMDV, các nhà cung cấp DV nước ngoài, đặc biệt là các nhà cung cấp DV theo Phương thức 3 20 sẽ được hưởng sự tiếp cận thị trường hoàn toàn (ở mức độ cao nhất).21 Điều này dẫn đến việc khi phạm vi của NT được mở rộng như một nguyên tắc được áp dụng chung thì các quốc gia khó lòng kiểm soát mức độ tự do hóa TMDV, trong khi các quốc gia chỉ mong muốn mở cửa với một số ngành/phân ngành DV nhất định với một mức độ mở cửa hạn chế; và vẫn dành sự đối xử thuận lợi hơn cho các nhà cung cấp DV trong nước trên cơ sở ảnh hưởng và tác động sâu rộng của các DV này đến các quốc gia đó. Để đi đến được thỏa thuận cuối cùng, các quốc gia TV đã phải cân nhắc và nhượng bộ về cấu trúc và hình thức,22 trong đó việc GATS tạo ra sự linh hoạt khi trao quyền quyết định phạm vi điều chỉnh của NT cho bản thân các nước TV, trên cơ sở đàm phán và xây dựng Biểu cam kết là phù hợp với thực tiễn khác biệt của DV so với HH và thể hiện sự nỗ lực của các nước TV. Đồng thời, cũng có thể thấy, vì vị trí đặc thù của NT trong GATS mà Biểu cam kết DV có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi nghĩa vụ của các TV, không chỉ đối với NT mà có đối với cả các nguyên tắc quan trọng khác.23 19 Để nhằm thuận tiện cho quá trình đàm phàn, Điều I.2 GATS đã liệt kê bốn phương thức cung cấp DV bao gồm Phương thức 1 “Cung cấp qua biên giới”; Phương thức 2 “Tiêu dùng ở nước ngoài”, Phương thức 3 “Hiện diện thương mại” và Phương thức 4 “Hiện diện của thể nhân”. 20 Theo định nghĩa tại Điều I.c của GATS thì trong Phương thức 3, DV sẽ được cung cấp bởi một nhà cung cấp DV của một TV, thông qua sự hiện diện thương mại trên lãnh thổ của bất kỳ TV nào khác.
21 The WTO Secretariat, Guide to the Uruguay Round Agreements, Kluwer Law International, 1999, tr. 22 Ryan Dain Teksten, tldd 18, tr. 23 Panos Delimatsis, “The Interaction between GATS Articles VI, XVI, XVII and XVIII after the US - Gambling Case”, SSRN Electronic Journal, 2006, tr.5, xem tại: https://www.net/publication/ 228157455_The_Interaction_between_GATS_Articles_VI_XVI_XVII_and_XVIII_after_the_US_- _Gambling_Case (truy cập ngày 01/5/2023). 13 Biểu cam kết DV khi so sánh với Biểu cam kết thuế quan là một văn bản tương đối phức tạp và khó đọc.24 Trên cơ sở Biểu cam kết, việc xác định phạm vi áp dụng nguyên tắc NT của một TV đối với một ngành/phân ngành DV cụ thể sẽ phụ thuộc vào việc xác định đối tượng điều chỉnh, mức độ điều chỉnh và các ngoại lệ của nguyên tắc này.
Đối tượng điều chỉnh của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS Tại Điều I của GATS quy định Hiệp định này áp dụng với các biện pháp tác động đến TMDV của các TV. Trong đó, về định nghĩa của “biện pháp”, tương tự với cách tiếp cận tại Điều XXIV của GATT, các biện pháp này sẽ bao gồm các biện pháp được thực hiện bởi chính quyền trung ương và địa phương, cùng với các biện pháp được thực hiện bởi các cơ quan/tổ chức phi chính phủ do chính quyền trung ương và/hoặc địa phương ủy quyền thực hiện. Biện pháp trong khuôn khổ của GATS có thể là bất kỳ một biện pháp nào được một TV thi hành, dù dưới hình thức luật pháp, quy định, quy tắc, thủ tục, quyết định, hoạt động quản lý hoặc bất kỳ hình thức nào khác. Về định nghĩa của “DV”, GATS không đưa ra định nghĩa về DV, chỉ quy định 24 Biểu cam kết này gồm ba phần: Phần Cam kết chung, Phần Cam kết cụ thể và Phần Danh mục các biện pháp miễn trừ MFN.
Bên cạnh đó, Biểu cam kết DV còn bao gồm 4 cột: i) Cột Mô tả ngành/phân ngành DV; ii) Cột Hạn chế về tiếp cận thị trường; iii) Cột Hạn chế về NT và iv) Cột Cam kết bổ sung. Cột Mô tả ngành/phân ngành thể hiện tên ngành/phân ngành DV cụ thể được đưa vào cam kết. Nhằm thuận tiện trong việc xây dựng Biểu cam kết, các TV thường sử dụng hệ thống phân loại DV với hơn 12 ngành và 160 phân ngành (Hệ thống phân loại sản phẩm trung tâm tạm thời của Liên Hợp Quốc - “CPC”). Các TV sử dụng phương pháp “chọn – cho” (positive) khi xác định các DV được đưa vào Biểu cam kết.
Theo đó, một TV chỉ cam kết với các nghĩa vụ cụ thể cho các DV xuất hiện trong Biểu. Cột Hạn chế về tiếp cận thị trường liệt kê các biện pháp hạn chế sẽ duy trì đối với các nhà cung cấp DV nước ngoài, cũng như Cột Hạn chế về NT liệt kê các biện pháp nhằm duy trì sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp DV trong nước với nhà cung cấp DV tương tự nước ngoài. Phương pháp “chọn - bỏ” (negative) sẽ được áp dụng với các cam kết này, nghĩa là các TV chỉ được áp dụng các biện pháp hạn chế mà mình đã liệt kê đối với các ngành/phân ngành DV đã được đưa vào Biểu, tuy nhiên, vẫn có số ít trường hợp các TV áp dụng phương pháp “chọn - cho”. Các phân tích chi tiết hơn về hai phương pháp “chọn – cho” và “chọn – bỏ” được trình bày tại Mục I.3 Mức độ cam kết.
Cuối cùng là Cột Cam kết bổ sung liệt kê các biện pháp ảnh hưởng đến hoạt động cung cấp và tiêu dùng DV nhưng không thuộc về hạn chế tiếp cận thị trường hay hạn chế NT, có thể bao gồm những quy định liên quan đến trình độ, tiêu chuẩn kỹ thuật, các yêu cầu hoặc thủ tục về việc cấp phép… được liệt kê tại Điều XVIII của GATS. Xem thêm tại Bộ Công thương, “Cam kết về dịch vụ khi gia nhập WTO: Bình luận của người trong cuộc”, 2009, tr.8, xem tại: https://trungtamwto.vn/file/16544/Cam%20ket%20ve%20dich%20vu%20khi %20gia%20nhap%20WTO%20-%20binh%20luan%20cua%20nguoi%20trong%20cuoc. 24 Panos Delimatsis, tldd 23, tr. 14 Hiệp định này điều chỉnh tất cả các DV, ngoại trừ “các DV được cung cấp để thi hành thẩm quyền của chính phủ” và các DV theo quy định tại Phụ lục về các DV vận tải hàng không.25 Tuy nhiên, như đã giải thích, NT không được áp dụng đối với tất cả các DV và nhà cung cấp DV, thay vào đó nguyên tắc này chỉ được áp dụng trong các ngành và phân ngành mà các TV đã đưa vào Biểu cam kết, trong giới hạn và các điều kiện ghi nhận tại Biểu cam kết này, “trong những lĩnh vực được nêu trong Biểu cam kết, và tùy thuộc vào các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong Biểu cam kết đó”.26 Căn cứ vào các nguyên tắc chung cũng như các cam kết cụ thể này, các TV sẽ ban hành các quy định trong nước phù hợp cho từng ngành/phân ngành DV đã cam kết.
Với những ngành lĩnh vực chưa cam kết thì các TV được đưa ra quy định hạn chế và điều kiện mở cửa đối với DV và nhà cung cấp DV nước ngoài, miễn là đảm bảo tuân thủ các nguyên tắc chung (ví dụ như nguyên tắc MFN và nguyên tắc minh bạch).27 Nghĩa là, việc một ngành/phân ngành DV không xuất hiện trong Biểu cam kết không được hiểu là TV đó “cấm hoặc không cho phép nhà cung cấp DV nước ngoài đầu tư” hoặc “TV đó không phải tuân thủ bất kỳ nguyên tắc nào trong khuôn khổ của GATS”.28 Nội dung tại Điều XVII.1, “liên quan tới tất cả các biện pháp có tác động đến việc cung cấp DV” khẳng định rằng NT trong GATS không chỉ được áp dụng với các biện pháp trong biên giới với các khoản thu và thuế nội địa cũng như các quy định trong nước như trường hợp của NT trong GATT, mà còn được áp dụng cho các biện pháp biên giới và phi biên giới (border và non-border), biện pháp thực tế và theo luật định (de facto và de jure) có ảnh hưởng đến DV và nhà cung cấp DV nước ngoài.29 25 Pierre Sauve, “The GATS and developing countries – at the service of development?”, Sida Publications, 2004, tr.3, xem tại: https://cdn.se/publications/files/sida3409en-the-gats-and-developing-countries. 27 World Trade Organization, “GATS - Fact and Fiction”, 2001, tr. 2-3, xem tại: https://www.org/english/ tratop_e/serv_e/gatsfacts1004_e. 28 Bộ Công thương, tldd 24, tr.
29 Panos Delimatsis, tldd 23, tr. 15 Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, liên quan đến nội dung trên, cơ quan giải quyết tranh chấp thường tập trung làm rõ khái niệm thế nào là “tác động đến việc cung cấp DV” hơn là trả lời cho câu hỏi hình thức cụ thể của biện pháp được xem xét là gì.30 Điển hình, trong vụ EC – Cơ chế nhập khẩu, kinh doanh và phân phối sản phẩm chuối (“EC - Chuối III”), nhằm làm rõ khái niệm “tác động đến” (affecting), Ban Hội thẩm đã dẫn chiếu đến thuật ngữ này tại Điều I.1 của GATS31, và nhận thấy điều khoản này không thể hiện bất cứ một sự giới hạn nào về loại biện pháp hay lĩnh vực điều chỉnh nhất định. Bên cạnh đó, Ban Hội thẩm cho rằng do các điều khoản của GATS không phân biệt giữa các biện pháp trực tiếp chi phối hoặc điều chỉnh DV với các biện pháp ảnh hưởng đến TMDV, do đó, phạm vi điều chỉnh của GATS và GATT không loại trừ lẫn nhau. Cuối cùng, Ban Hội thẩm giả định rằng nếu các nhà biên soạn của GATS có chủ đích áp đặt bất kỳ sự hạn chế nào về phạm vi điều chỉnh của GATS thì các hạn chế này đã được quy định một cách minh thị.32 Cách giải thích của Ban Hội thẩm đã nhận được sự ủng hộ từ AB.33 Trên cơ sở đó, các biện pháp được điều chỉnh bởi GATS và NT phải được hiểu theo nghĩa rộng và các cơ quan giải quyết tranh chấp dường như bác bỏ các nỗ lực nhằm hạn chế phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc này.
Mức độ cam kết của nguyên tắc đối xử quốc gia trong Hiệp định GATS Sau khi xem xét một ngành/phân ngành DV có thuộc đối tượng điều chỉnh của NT hay không thì câu hỏi phải tiếp tục được đặt ra rằng, các quốc gia có ghi nhận các hạn chế gì đối với ngành/phân ngành này hay không hay nói cách khác đó là xác định mức độ cam kết đối với NT trong một ngành/phân ngành DV của một TV. Xuất phát từ việc NT được áp dụng có điều kiện và phụ thuộc vào kết quả đàm phán trong quá 30 Gaetan Verhoosel, tldd 10, tr.1 GATS quy định: “Hiệp định này áp dụng đối với các biện pháp tác động đến TMDV của các TV.” 32 Báo cáo của Ban Hội thẩm trong vụ kiện EC – Chuối III, đoạn 7.284, xem tại: https://docs.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/WT/DS/27RW2ECU-00.pdf&Open=True (truy cập ngày 07/5/2023). 33 Báo cáo của AB trong vụ kiện EC – Chuối III, đoạn 217-222, xem tại: https://docs.org/dol2fe/Pages /SS/directdoc.aspx?filename=Q:/WT/DS/27ABR.PDF&Open=True (truy cập ngày 07/5/2023).