CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ, KINH DOANH Ở VIỆT NAM 1. KHÁI NIỆM, PHẠM VI VÀ CÁC HÌNH THỨC ÁP DỤNG: 1. Một số khái niệm và nguyên tắc cơ bản Trước khi nghiên cứu vấn đề này, cần lưu ý một đặc điểm nổi bật của hệ thống pháp luật Việt Nam, đó là sự tồn tại của các quy định vừa riêng rẽ lại vừa chồng lấn về hoạt động đầu tư, kinh doanh và thương mại.
Những quy định về các hoạt động này được điều chỉnh bởi 03 đạo Luật riêng tương ứng, gồm: Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại. Chính sự khác biệt này đã dẫn đến cách hiểu khác nhau trong các Luật nêu trên về khái niệm "đầu tư", "kinh doanh", "thương mại", và từ đó cũng hình thành các quy định khác nhau về điều kiện thực hiện các hoạt động đầu tư, kinh doanh và thương mại. a) Khái niệm đầu tư và điều kiện đầu tư: Điều 3, Luật Đầu tư quy định các khái niệm cơ bản có liên quan đến đầu tư, gồm: - "Đầu tư" là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan; - "Đầu tư trực tiếp" là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư; - "Đầu tư gián tiếp" là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư [25, Điều 3]. Theo quy định tại Điều 3, Luật này, lĩnh vực đầu tư có điều kiện là lĩnh vực chỉ được thực hiện đầu tư với các điều kiện cụ thể do pháp luật quy định.
5 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com b) Khái niệm kinh doanh và điều kiện kinh doanh: Theo quy định tại khoản 2, Điều 4, Luật Thương mại năm 2005, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi [27, Điều 4]. Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác. c) Khái niệm hoạt động thương mại và điều kiện hoạt động thương mại Khoản 1, Điều 3, Luật Doanh nghiệp quy định: "hoạt động thương mại" là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác [23, Điều 3]. Khác với quy định của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp, ngoài những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, Luật Thương mại không có quy định chung về khái niệm điều kiện hoạt động thương mại mà chỉ xác định về nguyên tắc việc áp dụng các điều kiện này tương ứng với từng hoạt động thương mại đã nêu ở trên.
Phạm vi và hình thức áp dụng của các quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh và thương mại: a) Phạm vi và hình thức áp dụng của các điều kiện đầu tư: Theo quy định tại Điều 4, Luật Đầu tư, nhà đầu tư được quyền đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. Cụ thể 6 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com hơn, Điều 13 khẳng định quyền tự chủ của nhà đầu tư trong việc lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy động vốn, địa bàn, quy mô đầu tư, đối tác đầu tư và thời hạn hoạt động của dự án; được phép đăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; được thành lập doanh nghiệp và quyết định hoạt động đầu tư, kinh doanh đã đăng ký [25, Điều 4, 13]. Tuy nhiên, Luật Đầu tư cũng xác định về nguyên tắc các lĩnh vực đầu tư có điều kiện mà khi thực hiện hoạt động đầu tư trong các lĩnh vực này, nhà đầu tư không hoàn toàn được quyền tự chủ theo nguyên tắc nêu trên. Những lĩnh vực /vấn đề này gồm: (i) lĩnh vực có tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội; (ii) tài chính, ngân hàng; (iii) lĩnh vực có tác động đến sức khỏe cộng đồng; (iv) văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản; (iv) kinh doanh dịch vụ giải trí; (v) kinh doanh bất động sản; (vi) khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; (vi) giáo dục và đào tạo.
Ngoài các lĩnh vực /vấn đề nói trên, nhà đầu tư nước ngoài còn phải tuân thủ một số điều kiện đầu tư khác phù hợp với các cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên [25, Điều 29]. Điều 29, Luật Đầu tư cũng giao Chính phủ, căn cứ vào yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ và phù hợp với các cam kết trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, quy định Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện cũng như các điều kiện liên quan đến việc thành lập tổ chức kinh tế, hình thức đầu tư, mở cửa thị trường trong một số lĩnh vực đối với nhà đầu tư nước ngoài. Căn cứ quy định nêu trên, Điều 23 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số Điều của Luật Đầu tư và Phụ lục kèm theo Nghị định này đã quy định cụ thể các lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài [5, 7 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com Phụ lục 1]. Danh mục này xác định các lĩnh vực đầu tư có điều kiện, nhưng lại không quy định cụ thể mục đích, căn cứ pháp lý cũng như hình thức áp dụng các điều kiện đầu tư đối với các lĩnh vực /ngành nghề đó.
Tuy nhiên, căn cứ các đạo luật có liên quan có thể mô tả khái quát vấn đề này như sau: - Điều kiện về đối tác tham gia đầu tư: Trong một số lĩnh vực, ngành nghề nhất định, pháp luật không cấm đầu tư, nhưng chỉ cho phép một số đối tượng tham gia. Chẳng hạn, chỉ các doanh nghiệp nhà nước thuộc Bộ Quốc phòng, Bộ Công an mới được phép sản xuất các loại vũ khí, trang bị, phương tiện kỹ thuật phục vụ an ninh, quốc phòng. Một số lĩnh vực /ngành nghề chỉ cho phép các doanh nghiệp trong nước tham gia đầu tư (ví dụ: cung ứng một số dịch vụ hàng hàng hải, bảo vệ. - Điều kiện về hình thức và đối tác Việt Nam: Đây có lẽ là một trong những điều kiện được áp dụng phổ biến nhất trong hệ thống pháp luật, chính sách về đầu tư cũng như thực tiễn cấp phép đầu tư ở Việt Nam.
Theo đó, đối với một số lĩnh vực /ngành nghề nhất định, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được phép thực hiện dưới hình thức doanh nghiệp liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh ngành nghề đó (ví dụ: phát thanh, truyền hình, viễn thông, văn hóa, quảng cáo, du lịch. Mục đích chủ yếu của việc áp dụng các điều kiện này là nhằm bảo vệ an ninh, quốc phòng, truyền thống văn hóa, thuần phong mỹ tục của dân tộc. - Điều kiện về vốn pháp định, tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần: Điều kiện này cũng được áp dụng phổ biến với mục đích bảo hộ, hỗ trợ các doanh nghiệp trong nước sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại hoặc nhằm bảm đảm lợi ích quốc gia và sự ổn định của hệ thống tài chính, tiền tệ. Chẳng hạn, pháp luật hiện hành khống chế tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài ở mức không qúa 49% trong một số dự án nhất định (như dịch vụ hàng 8 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com hải, quảng cáo) hoặc chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam với mức tối đa không qúa 30% và tham gia trên thị trường với mức tối đa 49%.
Yêu cầu về vốn pháp định tối thiểu được áp dụng đối với một số dự án đầu tư trong một số ngành dịch vụ nhạy cảm (như ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán, kinh doanh bất động sản). - Điều kiện về phạm vi kinh doanh: Cũng nhằm mục đích bảo hộ và hỗ trợ cho một số doanh nghiệp trong nước, pháp luật hiện hành có thể quy định phạm vi hoạt động của các dự án đầu tư nước ngoài với điều kiện chặt chẽ hơn các doanh nghiệp trong nước. Chẳng hạn, dự án ĐTNN có thể không được phép kinh doanh một số dịch vụ dịch vụ hàng hải, ngân hàng; bị hạn chế về đối tượng cung cấp dịch vụ bảo hiểm, kinh doanh bất động sản hoặc không được phép cung cấp dịch vụ tại thị trường Việt Nam (dịch vụ chuyển phát). - Điều kiện về chứng chỉ hành nghề: Loại chứng chỉ này có thể được áp dụng như một trong các điều kiện đối với cá nhân hoạt động trong các doanh nghiệp xin phép kinh doanh một số dịch vụ đòi hỏi độ tín nhiệm cao hoặc có tác động đến đời sống, sức khoẻ con người (tư vấn pháp lý, kiểm toán, kế toán, bảo hiểm, y dược.
Mặc dù đây là điều kiện kinh doanh áp dụng thống nhất cho cả các doanh nghiệp trong nước, song đối với nhà đầu tư nước ngoài thì các điều kiện này được coi như một điều kiện để cấp Chứng nhận đầu tư. - Điều kiện bắt buộc về xuất khẩu, hạn chế xuất khẩu, thực hiện chương trình nội địa hóa, phát triển nguồn nguyên liệu trong nước, cân đối ngoại tệ, cân đối xuất - nhập khẩu: Các điều kiện này đã được bãi bỏ hoàn toàn theo quy định của Luật Đầu tư có hiệu lực từ 1/7/2006 [25, Điều 8]. Tuy nhiên, trước thời điểm này, các điều kiện nêu trên được áp dụng chung cho tất cả các dự án ĐTNN (cân đối ngoại tệ, cân đối xuất - nhập khẩu) và/hoặc đối với dự án sản xuất, lắp ráp hàng điện, điện tử, ô tô, xe máy, các sản phẩm cơ khí; chế biến đường mía, sữa, dầu thực vật, gỗ [13, Điều 105]. 9 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.