CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ CÔNG CHỨNG ĐIỆN TỬ 1. Khái niệm công chứng điện tử Trước khi tìm hiểu và xây dựng khái niệm công chứng điện tử (Electronic Notarization), việc nghiên cứu khái niệm công chứng là điều cần thiết. Qua quá trình hình thành và phát triển, khái niệm công chứng tại Việt Nam hiện nay được quy định tại khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng năm 2014, theo đó: “Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Từ quy định trên, có thể thấy công chứng một hợp đồng, giao dịch dân sự là hoạt động của công chứng viên nhằm chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của quan hệ giao dịch đó.
Theo đó, tính xác thực được thể hiện thông qua việc công chứng viên xác thực chính xác về thời gian, địa điểm diễn ra việc giao kết hợp đồng, giao dịch8; xác định đúng người yêu cầu công chứng; xác thực về năng lực hành vi dân sự của người tham gia giao dịch phải được đảm bảo theo quy định của pháp luật9. Trong khi đó, tính hợp pháp được hiểu là các hợp đồng, giao dịch được 8 Dương Anh (2022), “Tìm hiểu một số vấn đề về hoạt động công chứng” , Sở Tư pháp Tỉnh Quảng Bình, từ cơ sở dữ liệu https://stp.vn/3cms/tim-hieu-mot-so-van-de-ve-hoat-dong-cong- chung.htm, truy cập lần cuối ngày [23-06-2022]. 9 Nguyễn Xuân Thu & Phạm Thị Thúy Hồng (2016), Giáo trình kỹ năng hành nghề công chứng Tập 1, Học viện tư pháp, Nxb Tư Pháp, Tr. 12 giao kết phải tuân thủ đúng quy định của pháp luật; nội dung, mục đích của hợp đồng giao dịch không được trái pháp luật, trái đạo đức xã hội10.
Trong khi đó, Hiệp Hội Công chứng Quốc gia Hoa Kỳ (National Notary Association) định nghĩa: “Công chứng có nghĩa là bất kỳ hành động chứng nhận, chứng thực hoặc quản lý chính thức nào mà công chứng viên được trao quyền thực hiện theo [Đạo luật] này11”. Hoạt động công chứng tại Hoa Kỳ chính là sự đảm bảo của một công chứng viên, được bổ nhiệm hợp pháp, rằng tài liệu là xác thực, chữ ký là thật và người ký không bị ép buộc hoặc đe dọa, và dự định các điều khoản của tài liệu sẽ có hiệu lực bắt buộc đầy đủ12. Pháp luật Hoa Kỳ xem giá trị cốt lõi của việc công chứng nằm ở việc công chứng viên sẽ sàng lọc một cách công bằng đối với người ký về danh tính, sự tự nguyện và nhận thức13. Có thể thấy, ở mỗi quốc gia tồn tại các khái niệm về công chứng khác nhau.
Các nước theo hệ phái Latinh đều ghi nhận công chứng là hoạt động của công chứng viên nhằm xác nhận tính xác thực, hợp pháp của hành vi pháp lý dân sự, sự kiện và văn bản theo quy định của pháp luật14. Còn tại Hoa Kỳ, một trong những 10 Nguyễn Xuân Thu & Phạm Thị Thúy Hồng (2016), Giáo trình kỹ năng hành nghề công chứng Tập 1, Học viện tư pháp, Nxb Tư Pháp, Tr.2-8 Notarial Act and Notarization, Chapter 2, The Model Notary Act (2010), Published as a public service by the National Notary Association. 12 National Notary Association, “What is notarization?”, từ cơ sở dữ liệu: https://www.org/knowledge-center/about-notaries/what-is-notarization, truy cập lần cuối ngày [19-09-2022]. 13 National Notary Association, “What is notarization?”, từ cơ sở dữ liệu: https://www.org/knowledge-center/about-notaries/what-is-notarization, truy cập lần cuối ngày [19-09-2022].
14 Bộ Tư pháp (2022), Báo cáo tổng thuật pháp luật về công chứng của Cộng hòa Pháp, Cộng hòa liên bang Đức, Áo, Tây Ban Nha, Ba Lan, Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Nhật Bản, Hàn Quốc và một số nước khác, Hà Nội, Tr. 13 quốc gia điển hình cho mô hình công chứng theo hệ thống pháp luật tiền tệ (mô hình công chứng hình thức). Trong đó, công chứng viên chỉ chứng nhận về năng lực chủ thể, ý chí của chủ thể, thời gian, địa điểm… mà không xem xét, chứng nhận tính hợp pháp của nội dung giao dịch15. Mặc dù có sự khác nhau, suy cho cùng, pháp luật công chứng tại các quốc gia đều cho rằng hoạt động công chứng chính là nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch, ngăn ngừa hành vi gian dối, hạn chế tranh chấp và giảm sức ép cho các cơ quan tố tụng.
Và phải được thực hiện bởi công chứng viên đã được trao quyền thực hiện. Hiện nay, trước sự phát triển mạnh mẽ và nhu cầu ứng dụng công nghệ trong hoạt động công chứng, khái niệm về công chứng điện tử đã được xây dựng với sự quan tâm to lớn từ các nhà nghiên cứu. Điển hình là bang Virginia tại Hoa Kỳ đã định nghĩa: “Hành động công chứng điện tử và công chứng điện tử có nghĩa là một hành động chính thức của một công chứng viên theo mục §47.1-12 hoặc theo sự cho phép của pháp luật liên quan đến các tài liệu điện tử”16.1-12 quy định: “Mỗi công chứng viên sẽ được trao quyền để thực hiện các hành vi công chứng sau: (i) chứng nhận, (ii) thực hiện lời tuyên thệ và xác nhận, (iii) chứng nhận rằng bản sao của bất kỳ tài liệu nào, ngoại trừ tài liệu đang được tòa án lưu giữ, là bản sao y của bản chính, (iv) chứng nhận các bản tuyên thệ hoặc lời khai của các nhân chứng, (v) thực hiện xác minh sự thật và (vi) thực hiện các hành vi khác được pháp luật cho phép một cách cụ thể”17. 15 Hoàng Mạnh Thắng (2022), “Tổ chức và hoạt động của tổ chức hành nghề công chứng theo pháp luật việt nam hiện nay”, Luận án Tiến sĩ, Viện Hàn Lâm Khoa học Xã hội Việt Nam, Tr.1-2 Powers, Code Of Virginia Sections of the Code of Virginia Pertaining to Notaries Public, Published by the Office of the Secretary of the Commonwealth, May 12, 2021, từ cơ sở dữ liệu: https://www.gov/media/governorvirginiagov/secretary-of-the- commonwealth/pdf/notary/Code-of-Virginia.pdf, truy cập lần cuối ngày [16-10-2022].1-12 Powers, Code Of Virginia Sections of the Code of Virginia Pertaining to Notaries Public, Published by the Office of the Secretary of the Commonwealth, May 12, 2021, từ cơ sở dữ liệu: 14 Tại Việt Nam, tác giả Phan Thị Bình Thuận đã đưa ra khái niệm:“Công chứng điện tử (CCĐT) là việc công chứng viên chứng nhận tài liệu bằng phương thức điện tử.
Một trong những phương thức thực hiện CCĐT là sử dụng chữ ký số và con dấu số để chứng nhận và xác nhận tính hợp lệ bằng việc chứng nhận số. CCĐT là một quy trình trong đó công chứng viên (CCV) gắn chữ ký điện tử và con dấu công chứng có sử dụng khóa bảo đảm vào tài liệu điện tử (tập tin PDF hoặc Word)”18. Bên cạnh đó, cũng có quan điểm cho rằng: “Công chứng số hay công chứng điện tử, là cách thức Công chứng viên thực hiện chứng nhận bằng phương thức điện tử thông qua công cụ số với nền tảng dữ liệu số, để tạo ra văn bản công chứng điện tử phục vụ cho các giao dịch điện tử và lưu trữ điện tử của cá nhân, tổ chức theo trình tự, thủ tục luật định”19. Qua đó có thể thấy, công chứng điện tử thực chất là hoạt động của công chứng viên được thực hiện thông qua phương thức điện tử.
Công chứng viên và người yêu cầu công chứng sử dụng công cụ số (ví dụ như chữ ký điện số, con dấu số) và văn bản được công chứng thể hiện dưới dạng dữ liệu điện tử trong hoạt động công chứng. Vì vậy, tác giả xin đề xuất xây dựng khái niệm công chứng điện tử như sau: “Công chứng điện tử là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng và giao dịch dân sự khác thông qua môi trường điện tử mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”.gov/media/governorvirginiagov/secretary-of-the commonwealth/pdf/notary/Code-of-Virginia.pdf, truy cập lần cuối ngày [16-10-2022]. 18 Phan Thị Bình Thuận (2020), “Công chứng điện tử tại Việt Nam trong bối cảnh Cách mạng công nghiệp 4.0”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 20 (420), Tr. 19 Phạm Thị Thúy Hồng & Hoàng Mạnh Thắng (2022), “Công chứng số - Tương lai của Công chứng Việt Nam” , Tạp chí Nghề luật số 01/2022, Học viện Tư Pháp, Tr.
15 Việc chưa xây dựng khái niệm “công chứng điện tử” gây không ít khó khăn cho việc tìm hiểu hoạt động công chứng điện tử. Bởi lẽ, khái niệm là yếu tố quan trọng để xây dựng cơ sở lý luận, xác định khái niệm và nội hàm khái niệm rõ ràng sẽ tạo nền tảng bảo đảm pháp luật được hiểu và vận dụng thống nhất20. Trên cơ sở đó, chúng ta nên xây dựng khái niệm “công chứng điện tử” trong hệ thống pháp luật công chứng tại Việt Nam. Bên cạnh khái niệm công chứng điện tử nêu trên, hiện nay pháp luật tại một số quốc gia đã có ghi nhận về công chứng trực tuyến từ xa (Remote Online Notarization).
Điển hình như Nghị định số 2020-1422 của Cộng hòa Pháp quy định giấy ủy quyền được công chứng trực tuyến từ xa21 và bang Virginia (Hoa Kỳ) cho phép thực hiện công chứng trực tuyến từ xa22. Về bản chất, công chứng trực tuyến từ xa cũng là một dạng của công chứng điện tử. Tất cả các công chứng viên trực tuyến từ xa đều phân loại là công chứng điện tử. Bởi lẽ, công chứng trực tuyến từ xa và công chứng điện tử sử dụng công nghệ tương tự nhau23, trong hoạt động công chứng trực tuyến từ xa thì công chứng viên cũng thực hiện công chứng thông qua phương thức điện tử.
Tuy nhiên, công chứng trực tuyến từ xa được xem là một bước 20 Phan Trung Hiền (2013), ”Về nội hàm của một số khái niệm trong pháp luật đất đai”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 20(252), Tr. 21 Décret n° 2020-1422 du 20 novembre 2020 instaurant la procuration notariée à distance, từ cơ sở dữ liệu https://tinyurl.com/3tnxbxbr, truy cập lần cuối ngày [08-11-2022]. 22 Michael Chodos (2019), “The Emergence of the Online Notary: Implications for the Probate Bar” , Probate and Property 33, no. 23 Guy Pearson, (2022) “Online notarization vs.
electronic notarization”, từ cơ sở dữ liệu https://notary.com/blog/online-notarization-vs-electronic-notarization/, truy cập lần cuối ngày [10- 10-2022]. 16 tiến xa hơn khi giao dịch được thực hiện thông qua trực tuyến mà không phải tiếp xúc trực tiếp24. Đặc trưng cơ bản của công chứng điện tử Với mục đích nhằm góp phần xây dựng hoạt động công chứng điện tử tại Việt Nam thì việc nghiên cứu về đặc trưng cơ bản của công chứng điện tử là việc làm cần thiết.