Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ TỔNG QUAN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại 1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sư đã phát triển đa dạng, phong phú. Trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định, nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có được từ việc thực hiện nghĩa vụ của bên kia. Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa vụvi phạm các cam kết thì giữa hai bên sẽ xẩy ra tranh chấp và nếu bên bị vi phạm không nắm được quyền kiểm soát tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi.
Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền kinh tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng. Các bên tự nguyện thỏa thuận biện pháp thực hiện bảo đảm hợp đồng chính hoặc để khấu trừ đi nghĩa vụ không thực hiện được hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ là cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện đúng các thỏa thuận và hạn chếcác tranh chấp nảy sinh từ việc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng là tất cả các biện pháp kinh tế, kỹ thuật, pháp lý để bảo đảm cho một công việc, nghĩa vụ có thể được thực hiện. Các biện pháp bảo đảm mang tính kinh tế, kỹ thuật có thể hiểu là các tính toán, đánh giá, hỗ trợ kỹ thuật, phương tiện, bảo đảm nguồn lực…để dự án, phương án kinh doanh có thể diến ra, thực thi được trên thực tế.
Dưới khía cạnh pháp lý chung nhất, bảo đảm là tất cả các biện pháp pháp lý để bảo đảm 7 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com cho nghĩa vụ được thực hiện một cách đúng đắn, đầy đủ.Các biện pháp pháp lý có thể bao gồm các chế định, quy định về hợp đồng, chế định về xử lý biện pháp tranh chấp, buộc thực hiện nghĩa vụ, chế định tố tụng để đảm bảo việc vi phạm phải được xử lý…hoặc các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như thế chấp, cầm cố, ký cược, đặt cọc… Theo quy định của BLDS 20005 tại Điều 318: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Ðặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp. So với quy định của BLDS năm 1995 thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nhĩa vụ tại BLDS 2005 thì biện pháp phạt vi phạm không được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa, trong khi đó vấn đề tín chấp lại được coi là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở đây, có thể thấy sự khác biệt khá căn bản đó là BLDS 2005 có sự phân định khá rõ ràng biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm phi tài sản ( bảo đảm đối nhân). Trong trường hợp bảo lãnh, tín chấp, bên đưa ra bảo đảm phải thực hiện nghĩa vụ theo như đúng cam kết – đối với bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay ( có thể là tài sản, công việc), đối với tín chấp – thông qua các thiết chế, cộng đồng để tác động đến việc thực thi nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phần lớn các biện pháp bảo đảm được liệt kê trong BLDS là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với tài sản được dùng làm bảo đảm.
Tài sản được dùng bảo đảm sẽ chịu sự chi phối, kiểm soát của bên nhận bảo đảm, có những hạn chế nhất định trong việc sử dụng, định đoạt, theo đúng quy định pháp luật về bảo đảm và thỏa thuận 8 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com của hai bên trong giao dịch. Có thể nói, các biện pháp bảo đảm xuất hiện trong các giao dịch bảo đảm xuất phát từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lưu dân sự, thương mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp xẩy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Ở Việt Nam, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng cũng mới được thực hiện trong thời gian không lâu. Bắt đầu từ năm 1989, khi hệ thống ngân hàng của Việt Nam chuyển sang hoạt động mô hình hai cấp – hoạt động kinh doanh,có sự đa dạng hóa về sở hữu, thành phần kinh tế thì hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng bắt đầu được áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh.
Việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi thực hiện cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng dần được luật hóa và được ghi nhận trong Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, theo đó việc cho vay của tổ chức tín dụng bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Đây là vấn đề có tính lịch sử kinh tế, xã hội khi: trình độ quản lý của hệ thống ngân hàng còn hạn chế, có sự đan xen sở hữu trong hoạt động của hệ thống tổ chức tín dụng. Nhìn chung pháp luật các nước trên thế giới không có sự phân chia thành bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Chẳng hạn như pháp luật Pháp, Nhật Bản.các quy định về biện pháp bảo đảm nằm trong luật Dân sự.
Có nghĩa là các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức tín dụng được điều chỉnh bằng luật chung như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác. Tại Việt Nam, BLDS là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Để hướng dẫn BLDS Chính phủ đã ban hành Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. Tiếp theo đó là Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP về sửa đổi, bổ sung Nghị định 163.
Ngoài ra, còn có các văn bản điều chỉnh chuyên 9 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com ngành trong lĩnhvực tín dụng. Xét về bản chất, các giao dịch trong hoạt động ngân hàng cũng là một loại giao dịch dân sự nên các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các tổ chức này cũng giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Qua các quy định của pháp luật có thể tạm hiểu: Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các ngân hàng thương mại là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp mang tính chất dự phòng đểđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt hạn chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên có quyền – bên nhận bảo đảm là ngân hàng quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm đểthu hồinợ, so với các chủ thểkhác( là những chủ thể không được đảm bảo bằng tài sản đó).
Đây là đặc điểm quan trọng nhất, phản ánh bản chất của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của người có nghĩa vụ đối với người có quyền. Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền của bên có quyền có bảo đảm với bên có quyền không có bảo đảm trong quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thực hiện cam kết. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi các biện pháp bảo đảm được thiết lập, bên có quyền có bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm, bất luận tài sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ thể có quyền nhưng không được đảm bảo bằng tài sản đó không có quyền này.
Đương nhiên cần lưu ý rằng việc thiết lập các biện pháp bảo đảm giữa người có quyền với người có nghĩa vụ( có thể là chính người đó hoặc người thứ ba) đối 10 TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản người có quyền thực hiện quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản không phải là tài sản bảo đảm của người có nghĩa vụ, nếu khối tài sản đem đảm bảo không đủ để thanh toán cho người có quyền. Trong hoạt động của các Ngân hàng thương mại, đặc biệt là trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản, nguyên tắc này thể hiện ở chỗ, nếu đến hạn mà người vay không trả được nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích tiền trên tài khoản của người vay để tự thu hồi nợ hoặc tổ chức phát mại tài sản để thu hồi nợ cho mình theo trình tự do pháp luật quy định( nếu người vay không có tài khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền). Trong trường hợp tài sản bảo đảm không phát mại được mà phải giải chấp hoặc phát mại được nhưng không đủ thanh toán nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại những tài sản khác để thu hồi nợ, với tư cách là một chủ nợ không có bảo đảm. Trong trường hợp này ngân hàng có quyền tương đương như các chủ nợ không có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ.