phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn có 02 chƣơng, gồm: Chƣơng 1. Hiệu lực của biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật Chƣơng 2. Hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm không đƣợc đăng ký theo quy định pháp luật 8 CHƢƠNG 1 HIỆU LỰC CỦA BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM KHÔNG ĐƢỢC ĐĂNG KÝ THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT Chúng ta đều biết các bên trong giao dịch dân sự về cơ bản là thiện chí xác lập để thực hiện quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận với nhau. Tuy nhiên, cũng không hiếm trƣờng hợp mà sau khi đã xác lập giao dịch, phát sinh quyền và nghĩa vụ thì một trong các bên không còn thiện chí để tiếp tục thực hiện giao dịch nữa, xuất phát từ nguyên nhân nội tại của các bên hoặc do tác động từ bên ngoài.
Nhƣ vậy, việc phát sinh thêm những ràng buộc bên ngoài nhằm bảo đảm rằng các bên nên tuân thủ đúng những gì đã cam kết và xác lập sẽ đảm bảo giao dịch đƣợc diễn ra đúng nhƣ ý chí ban đầu của các bên, không gây phƣơng hại đến lợi ích của bên thiện chí, tuân thủ đúng nội dung giao dịch ban đầu. Để tạo đƣợc thế chủ động cho ngƣời có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ đƣợc hƣởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các BPBĐ việc giao kết hợp đồng, cũng nhƣ việc thực hiện nghĩa vụ. Thông qua các biện pháp này ngƣời có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm làm thỏa mãn quyền lợi của mình, khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đó.1 Các trƣờng hợp biện pháp bảo đảm phải đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật BLDS đƣợc coi là luật chung, luật gốc của hệ thống pháp luật tƣ. Do đó, các quy định về các BPBĐ trong BLDS là một chế định pháp lý đặt cơ sở nền tảng cho việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong cả lĩnh vực dân sự và thƣơng mại, kinh tế.
Pháp luật về các BPBĐ đƣợc hiểu là bao gồm tất cả các quy định về BPBĐ trong hệ thống pháp luật, có thể đƣợc quy định trong rất nhiều lĩnh vực nhƣ pháp luật về đất đai, về nhà ở, về hàng không, hàng hải. Trong đó các quy định về BPBĐ trong BLDS là các quy định chung và trong mỗi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành có thể có các quy định riêng khác với các quy định chung, nhƣng không đƣợc trái với các nguyên tắc cơ bản trong BLDS. Các quy định về BPBĐ trong BLDS đã thể hiện rõ quan điểm là: “Tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của các cá nhân, pháp nhân, đặc biệt là trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của bên yếu thế, bên thiện chí trong quan hệ dân sự; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan 9 công quyền vào việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ dân sự, tạo điều kiện thuận lợi để thúc đẩy sản xuất, kinh doanh, sử dụng có hiệu quả mọi nguồn lực xã hội, bảo đảm sự thông thoáng, ổn định trong giao dịch dân sự”.1 BLDS không đƣa ra khái niệm BPBĐ thực hiện nghĩa vụ mà liệt kê các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ. Điều 292 BLDS liệt kê 09 BPBĐ thực hiện nghĩa vụ gồm: “1.
Thế chấp tài sản; 3. Bảo lƣu quyền sở hữu; 7. Cầm giữ tài sản”. So với Bộ luật dân sự năm 2005 thì BLDS tăng thêm 02 BPBĐ thực hiện nghĩa vụ.2 Có thể hiểu BPBĐ thực hiện nghĩa vụ là những biện pháp do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hoặc để bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng, thực hiện giao dịch.
Khái niệm đăng ký BPBĐ là một trong những khái niệm trọng tâm và đƣợc định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ “Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm”. Theo khoản 1 Điều 298 BLDS quy định: “Biện pháp bảo đảm đƣợc đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật”. BPBĐ đăng ký theo thỏa thuận có thể hiểu là đăng ký tự nguyện và theo quy định pháp luật là đăng ký bắt buộc. Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP thì các BPBĐ phải đăng ký nhƣ sau: “a.
Thế chấp quyền sử dụng đất; b. Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trƣờng hợp tài sản đó đã đƣợc chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; c. Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; d. Thế chấp tàu biển”.
Khi xem xét đến điều kiện các tài sản này là đối tƣợng của đăng ký BPBĐ, thấy rằng các tài sản này phải đăng ký quyền sở hữu nên khi dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì các biện pháp bảo đảm phải đƣợc đăng ký.1 Thế chấp quyền sử dụng đất Theo quy định tại Điều 317 BLDS “Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; bên thế chấp 1 Bộ Tƣ pháp (2015), Đề cương giới thiệu Bộ luật dân sự 2015, trang 6. 2 Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: „a. Cầm cố tài sản; b. Thế chấp tài sản; c.
10 không giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ; các bên có thể thỏa thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp”. Luật Đất đai 2013 ghi nhận quyền thế chấp của ngƣời sử dụng đất. Về BPBĐ, Luật Đất đai 2013 chỉ ghi nhận một BPBĐ duy nhất bằng quyền sử dụng đất, đó chính là biện pháp thế chấp. Về hiệu lực của thế chấp tài sản thì theo quy định tại Điều 319 BLDS quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”.
Quy định này của BLDS là phù hợp, tránh tình trạng đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của biện pháp thế chấp. Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai 2013 quy định giá trị pháp lý của việc đăng ký đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất nhƣ sau: “Việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Nhƣ vậy, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng (việc) thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, có điểm không thống nhất với quy định của Luật Công chứng về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Cụ thể, khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng 2014: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày đƣợc công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.” Nhƣ vậy, nếu áp dụng theo quy định của Luật Công chứng thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng. Nhƣng nếu áp dụng quy định của Luật Đất đai 2013 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Vậy, để bảo đảm sự an toàn của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất thì các bên phải hoàn thiện những yêu cầu của thời điểm sau cùng mà luật có quy định, đó là hợp đồng thế chấp vừa phải công chứng và vừa phải đăng ký. Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm tại Điều 22 nhƣ sau: “1.
Hợp đồng bảo đảm đƣợc công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực. Hợp đồng bảo đảm không thuộc khoản 1 Điều này có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trƣờng hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết”. Theo quy định trên thì việc đăng ký BPBĐ không phải là điều kiện thuộc về hình thức để ảnh hƣởng đến hiệu lực của BPBĐ.
Nhƣ vậy, BLDS và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực (nếu hợp đồng phải công chứng, chứng thực) hoặc từ thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết; Luật đất đai thì quy định có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật thì luật chuyên ngành (tức Luật đất đai) sẽ đƣợc ƣu tiên áp dụng trƣớc so với quy định của luật chung là BLDS. Do đó, thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính (đăng ký GDBĐ).2 Thế chấp tài sản gắn liền với đất BLDS và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất là từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực (nếu hợp đồng phải công chứng, chứng thực), thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết giống hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhƣ đã phân tích ở trên. Luật Nhà ở 2014 ghi nhận quyền thế chấp nhà ở của chủ sở hữu nhà ở (điểm d khoản 1 Điều 10).
Về GDBĐ bằng nhà ở, tƣơng tự nhƣ Luật Đất đai 2013, Luật Nhà ở 2014 chỉ ghi nhận giao dịch thế chấp mà không ghi nhận thêm các loại hình bảo đảm khác (Điều 117). Theo quy định tại khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014 quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở là từ thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.