phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chƣơng: Chƣơng 1: Khái quát chung về việc áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số. Chƣơng 2: Áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số theo pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại tỉnh Tuyên Quang. 6 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số. 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ VIỆC ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH ĐỐI VỚI ĐỒNG BÀO DÂN TỘC THIỂU SỐ 1.1 Khái niệm "Tập quán" với tƣ cách là một loại nguồn của pháp luật còn đƣợc gọi "luật tục" hay "tục lệ".
Để phan biệt với các loại nguồn pháp luật khác, trong ngôn ngữ pháp lý hiện đại, ngƣời ta thƣờng sử dụng thuật ngữ " tập quán pháp" mà tiếng Anh gọi là "Customary law" để chỉ tập hợp các quy tắc tập quán. Theo cách nhìn của các nhà nghiên cƣu văn hóa, "luật tục về cơ bản là một kho tàng kiến thức bản địa về ứng xử và quản lý cộng đông, tuy nhiên ở đó còn chứa đựng những giá trị nhiều mặt: Ngôn ngữ và tƣ duy, bản sắc văn hóa, văn học và chữ viết, tôn giáo, tín ngƣỡng"[ 1; tr. Tập quán là sản phẩm của mối quan hệ giữa con ngƣời với con ngƣời, và không thể không xuất hiện khi lợi ích của con ngƣời luôn luôn tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp mà đòi hỏi phải đƣợc giải quyết thỏa đáng, để làm bình ôn lại các mối quan hệ bị phá vỡ bởi tranh chấp. Sản phẩm ấy đƣợc tạo thành và tổn tại ở những cộng đồng xác định tong một thời gian dài và mang sắc thái riêng của từng cộng đồng.
Khái niệm trên đƣợc tác giả đƣa ra khi xác định các hình thức của chuẩn mực đạo đức và theo cách định nghĩa về phong tục, tập quán đã nêu thì phong tục có giá trị bắt buộc cao hơn, điều chỉnh mạnh mẽ bởi dƣ luận xã hội và trở thành chuẩn mực, bắt buộc các thành viên trong cộng đồng phải tuân theo còn tập quán chỉ là thói quen, không mang tính bắt buộc và con ngƣời có thể làm hoặc không làm mà không phải chịu bất kỳ một áp lực nào. Tập quán có bao gồm những thủ pháp trong lao động đƣợc mọi ngƣời thừa nhận, những hình thức quan hệ phổ biến trong một xã hội nhất định giữa ngƣời với ngƣời trong sinh hoạt hằng ngày và trong gia đình, những nghi lễ 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com ngoại giao và tôn giáo, và những hành động lặp đi lặp lại khác phản ánh những đặc điểm trong cuộc sống của các bộ lạc, giai cấp, dân tộc. Cả phong tục của xã hội cũng đƣợc biểu hiện trong tập quán. Tập quán đƣợc hình thành trong lịch sử - Những nhân tố ảnh hƣởng đến sự xuất hiện và tính chất của các tập quán là: những đặc điểm lịch sử của dân tộc, đời sống kinh tế của nó, những điều kiện khí hậu - thiên nhiên, địa vị xã hội của con ngƣời, các quan điểm tôn giáo, v.
Theo cách định nghĩa này, chúng ta có thể thấy, phong tục là khái niệm rộng, bao hàm mọi mặt của đời sống cá nhân và cộng đồng. Phong tục tồn tại chủ yếu thông qua thực hành xã hội để qua đó nó đƣợc truyền lại cho các thế hệ sau. Phong tục sẽ trở thành tập quán tƣơng đối bền vững khi và chỉ khi nó thỏa mãn những điều kiện nhất định và qua đó phản ánh tính thống nhất của cộng đồng, đƣợc nhìn nhận, đánh giá ở khía cạnh đạo đức. Nhƣ vậy, tập quán là khái niệm đƣợc thừa nhận ở mức độ cao hơn, nghĩa là từ thói quen (lối, cách sống hay hoạt động do lặp đi lặp lại lâu ngày thành quen, khó thay đổi) đã trở thành quy tắc xử sự (những điều quy định mà mọi ngƣời phải tuân theo trong một hoạt động chung nào đó).
Từ các cách tiếp cận khác nhau, chúng ta có thể định nghĩa về tập quán nhƣ sau: Tập quán là những quy tắc xử sự, đƣợc hình thành trong đời sống xã hội hoặc giao lƣu quốc tế, đang tồn tại và đƣợc các chủ thể thừa nhận nhƣ là những quy tắc xử sự chung. Qua đó, có thể định nghĩa tập quán dƣới góc độ là khái niệm về HN&GĐ nhƣ sau: Tập quán về HN&GĐ là quy tắc xử sự, đƣợc các chủ thể thừa nhận ở mức độ cao hơn, vƣợt ra khỏi giới hạn của địa phƣơng, dân tộc, trở thành quy tắc xử sự chung của nhiều dân tộc, nhiều địa phƣơng về kết hôn, quyền và 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com nghĩa vụ giữa vợ và chồng, giữa cha mẹ và con, quan hệ nuôi con nuôi, quan hệ khác về hôn nhân và gia đình. Đặc điểm phong tục, tập quán về hôn nhân và gia đình 1. Tập quán về hôn nhân và gia đình có hình thức thể hiện bằng truyền miệng (bất thành văn) Phong tục vốn đƣợc hình thành từ quá trình lao động sản xuất, sinh hoạt của cộng đồng làng, bản, gắn bó hết sức mật thiết với cuộc sống con ngƣời.
Là sản phẩm đƣợc đúc rút từ các kinh nghiệm thực tiễn nên phong tục, tập quán đƣợc con ngƣời biết đến từ lúc bé một cách tự nhiên và tuân thủ một cách tự giác. Do vậy, phần lớn cƣ dân trong các làng, bản họ sống và xử sự theo tập quán, pháp luật Nhà nƣớc đối với họ thật sự "mơ hồ", "xa lạ". Sự "xa lạ" ấy đƣợc thể hiện ở chỗ "phần lớn các mâu thuẫn tranh chấp giữa ngƣời làng với nhau đƣợc giải quyết bằng hòa giải theo phƣơng châm nhƣờng nhịn "chín bỏ làm mƣời", lấy "cái tình" mà xử với nhau, chứ không phải bằng "cái lý", bằng luật, để sao cho "có tình, có lý". Nhƣ vậy, tập quán tuy chỉ đƣợc truyền lại cho các thế hệ sau bằng hình thức "truyền miệng" nhƣng có sức sống mãnh liệt, trở thành truyền thống đƣợc tuân thủ một cách nghiêm túc, "ai làm trái với phong tục tập quán thì coi như làm trái với tổ tiên, khiến người đó luôn băn khoăn, trong lòng cắn rứt, và lẽ tất nhiên phải điều chỉnh hành vi của mình sao cho phù hợp với phong tục tập quán".
[4, tr 70] Phong tục, tập quán về hôn nhân và gia đình có nội dung phong phú, đa dạng nhƣng vẫn mang nặng tính địa phƣơng, tính tộc ngƣời 1. Tập quán là thể hiện kinh nghiệm sống, sinh hoạt của một cộng đồng nhất định, phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội ở địa phương Có thể thấy rằng, "trong mỗi cộng đồng đều có những lợi ích riêng, xuất phát từ những hoàn cảnh xã hội, điều kiện kinh tế, môi trường văn hóa mang tính đặc thù" [4. Do vậy, tập quán phản ánh tâm tƣ, nguyện 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com vọng của địa phƣơng, bản làng nào thì chỉ phù hợp với địa phƣơng, bản làng đó mà nếu đem áp dụng sang một địa phƣơng, một dân tộc thiểu số khác thì không hẳn đã phù hợp. Chẳng hạn, trong nghi thức cƣới của dân tộc Mông, hiện nay vẫn hình thành tục bắt vợ, mặc dù giờ đã văn minh hơn là có sự đồng ý từ trƣớc, nhƣng phong tục của dân tộc Mông nhƣ vậy, hay trong nghi thức cƣới của dân tộc Tày, nhà trai phải cử đủ 7 trai tráng vác theo 7 chiếc hòm hồi môn cho nhà gái.
Nhƣ vậy, tập quán tuy rất đa dạng, phong phú nhƣng luôn chỉ phản ánh đƣợc thực tế đời sống của cộng đồng một dân cƣ nhất định. Do vậy, việc áp dụng chúng trong thực tế đời sống đòi hỏi phải đƣợc nghiên cứu kỹ lƣỡng, có sự so sánh, đối chiếu để có thể giải quyết đúng đắn các vụ việc. Điều này tạo nên sự phù hợp, hợp lý trong việc áp dụng giải quyết những vấn đề có liên quan đến nhiều địa phƣơng khác nhau và đặc biệt là sự ghi nhận trong pháp luật những tập quán tiến bộ, tốt đẹp và khuyến khích, vận động đi đến xóa bỏ hoàn toàn những phong tục, tập quán lạc hậu vẫn còn tồn tại ở nhiều địa phƣơng khác nhau trên cả nƣớc. Tính tự giác, tự nguyện thực hiện của tập quán về hôn nhân và gia đình rất cao Tập quán trở thành chuẩn mực để mọi ngƣời tự giác noi theo mà không mang tính cƣỡng chế, bắt buộc thực hiện nhƣ pháp luật của nhà nƣớc.
Đối với dân bản, họ không quan tâm đến luật pháp của nhà nƣớc mà chỉ quan tâm tới những chuẩn mực đã đƣợc biết đến qua phong tục, tập quán. Tập quán đối với họ dễ nhớ, dễ thuộc và dễ làm theo. Tập quán về hôn nhân và gia đình có mối quan hệ gắn bó mật thiết với pháp luật Pháp luật dù hoàn thiện đến đâu cũng không thể điều chỉnh đƣợc tất cả các quan hệ xã hội, vì pháp luật là sự phản ánh đời sống xã hội nên luôn là cái 11 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com đi sau, lạc hậu hơn. Do vậy, để điều chỉnh các quan hệ xã hội thì ngoài pháp luật còn có sự hỗ trợ của nhiều quy phạm xã hội khác nhƣ quy phạm đạo đức, tập quán… nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội một cách tốt nhất, đem lại hiệu quả cao nhất.
Hiện nay, trong đời sống các dân tộc thiểu số ở các bản làng tập quán vẫn còn có giá trị và tồn tại song song với hệ thống pháp luật của Nhà nƣớc. Giữa tập quán và pháp luật có mối quan hệ ra sao, chúng có điểm gì giống nhau và khác nhau? Làm rõ vấn đề này không chỉ góp phần tạo cơ sở khoa học cho việc triển khai các văn bản luật mà còn tạo khả năng cho việc xây dựng các quy định pháp luật, khuyến khích thuần phong, mỹ tục và hạn chế, đi đến chấm dứt các hủ tục lạc hậu. Với tƣ cách là những công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội, pháp luật và phong tục, tập quán đều có chung mục đích là nhằm thiết lập và duy trì, giữ gìn trật tự xã hội một cách có nền nếp, kỷ cƣơng, hƣớng con ngƣời tới cái "chân - thiện - mỹ". Vì cùng chung mục đích nhƣ vậy nên giữa phong tục, tập quán và pháp luật của Nhà nƣớc hầu nhƣ không có sự phủ định lẫn nhau mà giữa chúng là sự đan xen, kết hợp hài hòa.