CHƯƠNG 1 QUY ĐỊNH VỀ BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2020 1. Sự cần thiết của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần Công ty nói chung và công ty cổ phần nói riêng “có thể được xem là một trong những hệ thống tinh tế nhất mà con người thiết kế ra”3. “Công ty với tư cách là một pháp nhân, một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể - những người quản lý công ty”.4 Theo tác giả Bùi Xuân Hải trong bài viết “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”5, Adam Smith trong nghiên cứu của mình năm 1776 đã dự đoán xu hướng phát triển của các công ty hiện tại với sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty. Ngoài ra, Berle và Mean trong nghiên cứu của mình năm 1932 khẳng định rằng với sự phát triển của phương tiện truyền thông hiện đại, việc tổ chức tốt của các thị trường chứng khoán và sự tăng lên nhanh chóng về số lượng các nhà đầu tư, vấn đề sở hữu vốn trong các công ty ngày càng bị phân tán và cổ phần sẽ được sở hữu bởi nhiều chủ thể đa dạng hơn.
Các học giả này cho rằng, trong các công ty hiện đại có sự phân tách giữa sở hữu và quản lý, kiểm soát. Ngoài ra, theo tác giả Hà Thị Thanh Bình trong bài viết “Sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong quản trị công ty”, cũng cho ra rằng: theo lịch sử hình thành và phát triển của công ty, khi mới ra đời các công ty thường được sở hữu bởi các cá nhân hoặc nhóm người có quan hệ gia đình hoặc quen biết nhau, với quy mô nhỏ, số lượng thành viên không nhiều nên thường chủ sở hữu cũng chính là người quản lý, điều hành và chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động của công ty. Tuy nhiên khi kinh tế ngày càng phát triển, các công ty có cơ cấu cổ đông phân tán xuất hiện ngày càng nhiều.6 Một trong những đặc trưng cơ bản của CTCP là có số lượng cổ đông lớn, không giới hạn số lượng tối đa. Cổ đông là cá nhân, tổ chức sở hữu ít nhất một cổ phần của công ty cổ phần7.
Các cá nhân, tổ chức có thể trở thành cổ đông bằng nhiều cách như: góp vốn để sáng lập công ty, mua cổ phần được chào bán, nhận chuyển nhượng cổ phần từ cổ đông của công ty, nhận thừa kế cổ phần,… Nên sự biến động về số lượng và thay đổi cổ đông trong công ty cổ phần diễn ra thường xuyên và dễ dàng. “Cơ cấu cổ đông còn có sự phân tán về mặt địa lý”8, nên mối 3 Bob Tricker (2012), Corporate Governance - Kiểm soát quản trị: Các nguyên tắc, chính sách và thực hành về quản trị công ty và kiểm soát quản lý, bản dịch của Nguyễn Dương Hiếu và Nguyễn Thị Thu Hương, Nhà xuất bản Thời đại, tr. 4 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mất vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (41)/2007, tr. 5 Bùi Xuân Hải, tlđd (4), tr.
22 6 Hà Thị Thanh Bình, tlđd (1), tr. 45 7 Khoản 3 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 8 Bob Tricker, tlđd (3), tr. 28 5 quan hệ giữa các cổ đông không có sự gắn kết, bền chặt khi các cổ đông không quen biết nhau, và có thể không biết mặt nhau. Do sự đông đảo về số lượng và đa dạng về thành phần nên cơ cấu tổ chức quản trị công ty cổ phần trở nên phức tạp.
Lúc này các cổ đông gặp khó khăn trong vấn đề quản lý, điều hành, giám sát các hoạt động trong công ty. Các cổ đông trong công ty sở hữu số lượng cổ phần khác nhau, nên sức ảnh hưởng của họ trong hoạt động của công ty cũng có sự khác biệt. Hơn nữa, hầu như không cổ đông đơn lẻ nào sở hữu lượng cổ phần lớn đến mức có thể kiểm soát được công ty bằng việc trực tiếp tham gia quản lý, điều hành công ty.9 Mặc dù cổ đông là chủ thể bỏ vốn vào công ty với kỳ vọng sẽ có được nhiều lợi nhuận trong tương lai, tuy nhiên không phải cổ đông nào cũng có đủ thời gian, trình độ cần thiết để tham gia điều hành và đảm bảo tạo ra lợi nhuận cho công ty. Yêu cầu cần có những người có đủ năng lực, trình độ và hoạt động thường xuyên chính là HĐQT, Giám đốc, Tổng giám đốc thay mặt cho cổ đông trực tiếp quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh công ty.
Lúc này có sự tách biệt những người sở hữu công ty (các cổ đông) khỏi những người quản lý công ty (các giám đốc và giám đốc điều hành). Sự tách bạch đảm bảo tính bền vững của doanh nghiệp thông qua sự quản lý của một đội ngũ chuyên gia với các kỹ năng đa dạng, cần thiết để điều hành công ty một cách hiệu quả. Điều này đảm bảo tính liên tục trong doanh nghiệp, ngay cả khi có sự thay đổi trong thành phần cổ đông trong tương lai. Tuy nhiên, sự tách bạch này cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro cho các cổ đông, kể cả cổ đông lớn hay cổ đông nhỏ đều phải chịu những thiệt hại, rủi ro do người quản lý, điều hành gây ra.10 Sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý làm nảy sinh các mối lo ngại rằng, những người quản lý sẽ theo đuổi những mục tiêu rất hấp dẫn đối với họ, song chưa chắc đã có lợi cho các cổ đông, cho công ty.11 Adam Smith cho rằng, chúng ta không thể kỳ vọng rằng những người quản lý công ty - những người quản lý tiền của người khác - sẽ trông coi một cách thận trọng như cách những người chủ sở hữu quản lý tiền của chính họ được.12 Để công ty kinh doanh đạt được doanh số lớn thì cần chấp nhận mạo hiểm, tuy nhiên lại đi kèm với độ rủi ro càng lớn.
Vì đồng tiền chịu rủi ro không phải là đồng tiền của họ nên người quản lý có thể mạo hiểm, sử dụng các khoản tiền của công ty vào các dự án có nguy cơ rủi ro cao. Dù người quản lý có là cổ đông hay không thì họ vẫn có cơ hội để tư lợi, với mức độ tư lợi khác nhau tùy thuộc vào mức vốn mà họ sở hữu trong công ty.13 “Có nhiều cách thức mà người quản lý công ty có thể kiếm chác, tư lợi từ doanh nghiệp mà mình quản lý, thậm chí có thể bằng cách thức hợp pháp (tức công khai), chẳng hạn thông qua các giao dịch, hợp đồng với những người không có liên quan hay tiết lộ thông tin cần bảo mật của công ty cho người khác.”14 Hay có thể bòn rút lợi nhuận thông 9 Hà Thị Thanh Bình, tlđd (1), tr. 45 10 Bùi xuân hải (2009), “Bảo vệ cổ đông: mấy vấn đề lý luận và thực tiễn trong Luật Doanh nghiệp 2005”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(50)/2009, tr. 26 11 Quỳnh Anh, “Tách quyền sở hữu khỏi quyền quản lý là gì?”, https://vietnamfinance.vn/tach- quyen-so-huu-khoi-quyen-quan-ly-la-gi- htm, truy cập ngày 05/4/2022 12 Bob Tricker, tlđd (3), tr.
26 13 Bùi Xuân Hải (2011), Luật Doanh nghiệp: Bảo vệ cổ đông - pháp luật và thực tiễn, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr. 150 14 Bùi Xuân Hải, tlđd (13), tr. 148 6 qua việc trả lương thưởng cao cho các thân tín, nhân viên dưới quyền. Hoặc lợi dụng chức vụ quyền hạn, người quản lý tiến hành giao dịch với bên cung cấp dịch vụ nhưng giá cả dịch vụ cao hơn so với các bên cung cấp dịch vụ khác cùng ngành, nguyên nhân có thể là do người quản lý đã nhận tiền từ bên cung cấp dịch vụ này.
Như vậy, người quản lý đã cố gắng tối đa hóa lợi ích của cá nhân mà bỏ qua lợi ích chung của cổ đông, công ty. Bên cạnh đó, theo tác giả Hà Thị Thanh Bình trong bài viết “Sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong quản trị công ty” đã chỉ ra rằng sự tách bạch quyền sở hữu và quyền quản lý trong CTCP còn tạo ra sự bất cân xứng về thông tin giữa cổ đông và người quản lý. Cổ đông không có được những thông tin trực tiếp, chính xác như đối với người tham gia quản lý điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Những người quản lý công ty được tiếp cận các thông tin quản lý nội bộ hàng ngày.
Trong khi đó các cổ đông thường chỉ tiếp cận thông tin qua các báo cáo như báo cáo tài chính, báo cáo kết quả kinh doanh,. hoặc các thông tin đã được công khai. Cổ đông cần phải đảm bảo các thông tin này cần có sự kiểm tra, giám sát và được thẩm định để đảm bảo tính chuẩn xác, đáng tin cậy của thông tin, tránh tình trạng người quản lý lợi dụng, che dấu các thông tin không trung thực trong quá trình quản lý điều hành công ty. Như vậy, sự bất đối xứng thông tin có thể dẫn đến sự lạm quyền của người quản lý khi không có sự giám sát của chủ sở hữu.15 Như vậy, sự tách bạch quyền sở hữu và quản lý trong công ty đặt ra vấn đề cần đảm bảo rằng những người quản lý công ty không điều hành chúng vì lợi ích cá nhân của riêng họ hơn là vì lợi ích của những người mà luật pháp yêu cầu các công ty phải quản lý.16 Do đó, thách thức đặt ra là cần xây dựng được một chế định trong CTCP có thể kiềm chế, đối trọng với người quản lý, điều hành công ty, giám sát hiệu quả hoạt động của những người quản lý, bảo vệ lợi ích chính đáng cho các cổ đông.
Chính vì vậy, sự ra đời của chế định BKS trong CTCP - như một công cụ hỗ trợ các chủ sở hữu công ty giám sát hoạt động của những người quản lý - là cần thiết để giải quyết được vấn đề này. Có thể nói, BKS là cơ chế kìm hãm, giảm thiểu rủi ro phát sinh từ mâu thuẫn lợi ích giữa người quản lý và chủ sở hữu công ty. Thứ nhất, BKS trong CTCP là cơ chế giám sát hoạt động của người quản lý, điều hành công ty. BKS không tham gia điều hành, quản lý doanh nghiệp, mà đóng vai trò giám sát hoạt động của những người quản lý.