đặt vấn đề bảo vệ, chăm sóc sức khỏe và tạo môi trường dưỡng dục lành mạnh cho trẻ em lên hàng đầu. Điều 34 Công ước viên về quyền trẻ em năm 1990 đã quy định về việc các quốc gia thành viên cam kết bảo vệ trẻ em chống tất cả các hình thức bóc lột tình dục và lạm dụng tình dục. Chính vì vậy, yêu cầu đặt ra cho Việt Nam là phải xây dựng khung hành lang pháp lý để bảo vệ quyền tình dục của trẻ em. Bên cạnh đó, sau bước ngoặt mở cửa giao thương với các nước trên thế giới năm 1986, chúng ta đón tiếp hàng triệu khách nước ngoài đến Việt Nam mỗi năm vì mục đích kinh doanh, đầu tư, du lịch,… Vì vậy, bên cạnh các trẻ em là công dân Việt Nam, chúng ta cũng cần phải bảo hộ các trẻ em là công dân nước ngoài.
Chính vì thế, việc đặt ra cơ chế bảo hộ bằng cách hình sự hóa Tội danh về dâm ô đối với trẻ em là điều vô cùng cần thiết.2 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển trong quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 1.1 Quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về Tội dâm ô trước khi ban hành Bộ luật Hình sự năm 1985 Trong lịch sử lập pháp cũng như quá trình tồn tại và phát triển của pháp luật hình sự Việt Nam qua các thời kỳ, trước khi BLHS năm 1985 chính thức được xây dựng và ban hành, vì chưa có văn bản chuyên ngành phục vụ cho việc xét xử, vì vậy, các tội phạm hình sự nói chung và tội dâm ô nói riêng được các Tòa án xét xử dựa trên các án lệ và một số văn bản có quy định như Sắc lệnh, Pháp lệnh và hướng dẫn của Tòa án Nhân dân Tối cao5. Cụ thể, tại Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục (số 329 - HS2 ngày 11/5/1967 của TAND tối cao)6, tội dâm ô được hướng dẫn như sau: “Dâm ô tức là có hành vi bỉ ổi đối với người khác, tuy không phải là hành vi giao cấu nhưng cũng nhằm thỏa mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục của người đó (ví dụ như: dùng tay sờ mó hoặc kích thích bộ phận sinh dục, tác động dương vật vào những chỗ khác trong thân thể người phụ nữ ngoài bộ phận sinh dục hoặc chỉ quệt bên ngoài bộ phận sinh dục không có ý định ấn vào trong, ấn dương vật vào sau quần, cho xuất tinh vào sau quần, bắt nạn nhân sờ mó bộ phận sinh dục của mình…). Can phạm thông thường là đàn ông, nhưng trong một số trường hợp hết sức cá biệt có thể là đàn bà. Đối với quy định trước đây, các nhà làm luật chưa phân định rõ chủ thể thực hiện hành vi là nhóm chủ thể nào, là người chưa thành niên hay đã thành niên (tức dưới 18 tuổi hay từ đủ 18 tuổi trở lên) mà chỉ đề cập đến việc người phạm tội là “đàn ông” và “đàn bà”.
Điều này dẫn đến việc khó xác định người thực hiện hành vi là người có đủ năng lực trách nhiệm hình sự hay chưa cũng như khó áp dụng pháp luật vào việc xét xử. Nếu người phạm tội là người dưới 16 tuổi, thậm chí dưới 14 tuổi thì có được xác định là phạm tội và phải chịu trách nhiệm hình sự không? Không chỉ vậy, đối tượng tác động của tội này cũng không được quy định cụ thể là nhóm đối tượng nào mà chỉ được quy định là “người khác”, điều này gây ra không ít khó khăn trong việc xác định người thực hiện hành vi có phải đang phạm tội hay không. Vì về bản chất, ý chí của đối tượng tác động không phải là dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô, do đó, trong trường hợp đối tượng tác động của những hành vi nêu trên là người đã thành niên và cả hai bên đều tự nguyện thì không thể xác định người thực hiện hành vi đã phạm tội dâm ô. Ngoài ra, ở Bản tổng kết và hướng dẫn này chỉ quy định mặt khách quan của hành vi dâm ô là “hành vi bỉ ổi không phải là hành vi giao cấu”, tức là có hành vi bỉ ổi nhưng không có tính chất xâm nhập vào bên trong mà chỉ tiếp xúc bên ngoài cơ thể.
Tuy nhiên có thể xét thấy, ngoài hành vi giao cấu thì còn tồn tại các hình thức quan hệ tình dục khác, đây cũng là những hành vi xâm nhập vào bên trong cơ thể của đối tượng tác động, bao gồm cả hai loại hành vi: Trực tiếp dùng bộ phận của người phạm tội vào 5 Ngô Cường, “Về tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi”, Cổng thông tin điện tử Viện Kiểm sát nhân dân tối cao [https://vksndtc.vn/tintuc/Pages/lists.aspx?Cat=10&ItemID=685] (truy cập ngày 5/5/2023). 6 Ngô Cường, tlđd (5). 9 cơ thể (bộ phận sinh dục, hậu môn, miệng) của người bị hại; Gián tiếp (sử dụng các dụng cụ tình dụng khác) vào cơ thể (bộ phận sinh dục, hậu môn, miệng) của người bị hại. Vì vậy việc không đề cập đến dấu hiệu này là kẽ hở của pháp luật Việt Nam và khiến cho những người phạm tội nhân cơ hội để “lách” luật và không phải chịu trách nhiệm hình sự, vì về cơ bản, không có cơ sở để xác định tội danh cho người thực hiện hành vi.
Từ những phân tích và dẫn chứng trên, “Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục” (số 329 - HS2 ngày 11/5/1967 của TAND tối cao) không phù hợp với cả tình trạng thực tiễn của cả thời bấy giờ và hiện tại. Vì vậy, việc phân biệt hành vi dâm ô và hành vi giao cấu, hành vi tình dục khác cũng như quy định rõ ràng nhóm chủ thể thực hiện hành và nhóm đối tượng với độ tuổi tương ứng là điều cấp thiết phải thực hiện. Ở thời điểm hiện tại, các nhà làm luật đã cho chúng ta thấy rõ hơn sự tiến bộ trong cơ chế lập luật khi bổ sung thêm dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô là “không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác” đồng thời quy định rõ hơn độ tuổi tương ứng của chủ thể và đối tượng. Để từ đó, việc phân xử sẽ trở nên công minh hơn và ngăn chặn được những trường hợp phạm tội.2 Quy định của Bộ luật Hình sự năm 1985 về Tội dâm ô đối với trẻ em Dưới sự lãnh đạo tài tình của Đảng và Chủ tịch Hồ Chí Minh, đại thắng mùa xuân năm 1975 đã đi vào lịch sử như một mốc son đánh dấu cho một kỷ nguyên mới, kỷ nguyên độc lập dân tộc và chủ nghĩa xã hội.
Sau khi hoàn thành nhiệm vụ giải phóng đất nước, toàn Đảng, toàn quân, toàn dân ta bước vào giai đoạn khó khăn khi vừa phải hàn gắn vết thương sau chiến tranh vừa phải xây dựng và phát triển đất nước về nhiều mặt như kinh tế, xã hội, pháp chế, chính trị. Đặc biệt lúc này đây, vì tình hình kinh tế- xã hội còn khó khăn nên dẫn đến các tệ nạn, những thành phần tội phạm xấu không ngừng gia tăng. Điều này đòi hỏi pháp luật phải được tăng cường và thắt chặt để quản lý kỷ cương của xã hội. Mặc dù còn nhiều khó khăn và khuyết điểm trong quá trình “chuyển đổi” và “thay máu” nhưng sau một thập kỷ kể từ ngày giải phóng, BLHS năm 1985 – BLHS đầu tiên của Nhà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ra đời.
Điều này đánh dấu bước tiến bộ vượt bậc về kỹ thuật hình sự ở nước ta. Bởi lẽ trước đó, mặc dù nhà nước ban hành khá nhiều sắc lệnh, thông tư, chỉ thị…để giải quyết các vấn đề hình sự nhưng những văn bản quy phạm này nhìn chung còn rời rạc chưa có sự kết nối. Việc pháp điển hóa lần này thể hiện một cách toàn diện, đầy đủ tinh thần, chính sách hình sự của Đảng và Nhà nước ta. BLHS năm 1985 ra đời đã xóa bỏ khái niệm về tội dâm ô, đây được xem như một thiếu sót lớn, một lỗ hổng pháp luật của bộ luật.
Cho đến lần sửa đổi thứ tư, nhận thấy cấu thành tội phạm của tội dâm ô có điểm khác biệt với tội phạm tình dục khác, cần được tách biệt để có cái nhìn đúng đắn và khách quan hơn trong quá trình xét xử, tố tụng. Điều 202b đã được bổ sung và quy định tại BLHS năm 1985 (sửa đổi, bổ sung lần thứ tư năm 1997) với tên gọi là Tội dâm ô đối với trẻ em. Dựa trên quy định và Thông tư liên tịch số 01/1998/TTLT/TANDTC-VKSNDTC-BNV được ban hành để hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật sửa đổi, bổ sung năm 1997 có thể khái quát, hành vi dâm ô là hành vi của người phạm tội dùng các hành vi có ý nghĩa tình dục đối với người bị hại là trẻ em nhằm thỏa mãn dục vọng của mình nhưng không hướng tới hành vi giao cấu với nạn nhân. 10 Về mặt khách thể, dựa trên quy định về Tội dâm ô đối với trẻ năm 1985, các nhà lập pháp thời kỳ đó xác định Tội dâm ô đối với trẻ em thuộc Chương 8: “Các tội xâm phạm an toàn, trật tự công cộng và trật tự quản lý hành chính”.
Đối tượng tác động của hành vi này là trẻ em, tức là công dân Việt Nam dưới mười sáu tuổi.7 Phạm vi đối tượng tác động theo BLHS năm 1985 có phần giới hạn hơn so với BLHS hiện hành (BLHS năm 2015) ở chỗ, quy định này chỉ áp dụng đối với người dưới mười sáu tuổi mang quốc tịch Việt Nam, người dưới mười sáu tuổi không mang quốc tịch Việt Nam thì không thuộc sự điều chỉnh của điều khoản này. Về mặt khách quan của tội phạm, hành vi khách quan là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm, tuy nhiên, điều luật này chỉ xác định hành vi theo tội danh là “hành vi dâm ô” mà không mô tả các dấu hiệu đặc trưng, điển hình của tội phạm này.