CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐÈ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP 1. Khái niệm, đặc điêm, câu trúc pháp lý của thê châp 1. Khái niệm Không có hệ thống pháp luật nào mà không nói tới chế định thế chấp vì thế chấp là một biện pháp xuất hiện cùng với những khoản nợ hay nghía vụ dân sự mà các khoản nợ hay nghĩa vụ dân sự luôn phát sinh trong các giao dịch dân sự, kinh tế ở mọi nơi.
Thế chấp không chỉ là một vấn đề pháp lý để giải quyết các khoản nợ hay các nghĩa vụ dân sự, mà còn là một yểu tổ có tính kinh tế vì thông qua đó, nói đơn giản, người kinh doanh có thể có ngay một khoản vốn để kinh doanh, người mua sắm tài sản có ngay một khoản tiền để mua sắm., có nghĩa là thông qua thế chấp mọi người có thể vay mượn được vốn để kinh doanh và xã hội làm tăng sức mua của mọi người. Qua đó kinh tế phát triển vì tiêu dùng tăng và sản xuất phát triển. Vai trò của thế chấp đối với tăng cường giao lưu dân sự đã được khắng định. Chính sách khuyến khích đầu tư nước ngoài thể hiện sự đang cần vốn đề phát triển kinh tế của nước ta, chính sách kích cầu tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ cho thấy sự cần vốn và sự cần kích thích sản xuất phát triển cùa nền kinh tế nước ta.
Do đó cần phải có các quy định pháp luật về thế chấp phù hợp để bảo đảm cho các chính sách và quá trình thi hành các chính sách đó. Thực tế khi sử dụng hình thức vay thế chấp, các ngân hàng hoặc các tổ chức tài chính nước ngoài xem xét rất kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thế chấp cùa ta. Trong điều kiện nước ta hiện nay, việc chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đặt ra một nhu cầu lớn về nguồn vốn phục vụ cho các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Tín dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu và đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển kinh tế, là công cụ để các tổ chức tín dụng thu vốn tạm thời nhàn rỗi và cho vay số vốn này cho các chủ thể kinh 6 tế có nhu cầu.
Mục đích của việc áp dụng thế chấp là tạo thêm quyền cho các tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay vốn. Bởi lẽ, sụ có mặt cùa thế chấp sẽ bảo vệ người gửi tiền, bào vệ sự an toàn và ổn định của cà hệ thống ngân hàng và là động lực để giúp các bên tham gia quan hệ tự giác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo như đã thỏa thuận. Thực tiễn pháp lý cho thấy, trong các giao dịch hợp đồng dân sự, kinh tế, thương mại, tuỳ theo tính chất của từng loại hợp đồng, các bên thường căn cứ vào mức độ tin cậy và tín nhiệm của nhau cũng như mức độ rủi ro trong các quan hệ này để đưa ra các cam kết và cung cấp những bảo đảm cần thiết cho việc thực hiện nghĩa vụ. Mặc dù, mồi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự này có những đặc thù nhất định, nhưng xét về bản chất pháp lý, chúng đều mang tính chất bổ sung, chỉ tồn tại cùng với nghĩa vụ chính của bên có nghĩa vụ, nhằm thực hiện chức năng đảm bào thoả mãn quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền.
Hầu hết, các biện pháp được áp dụng mang tính chất thay thế, một khi nghĩa vụ hay hợp đồng không được thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ vì một lý do nào đó. Bên có nghĩa vụ không có khả năng hoặc không thực thi nghĩa vụ như đã thoả thuận, thì việc áp dụng các biện pháp bảo đảm này được coi là mang tính chất thay thế và các biện pháp bảo đảm trên có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, tạo cho bên có quyền là bên nhận bảo đảm một vị thế ưu tiên so với các chủ nợ khác. Nói cách khác, các biện pháp bảo đảm có tác dụng trong việc tác động vào quan hệ nghĩa vụ nhằm nâng cao tính tự giác chấp hành nghĩa vụ của chủ thể mang nghĩa vụ, nâng cao khả năng thực hiện quyền yêu cầu của chủ thể mang quyền. Thế chấp là một trong nhưng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thế.
Như vậy, theo quy định của BLDS năm 2015, “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” (Điều 317, khoản 1), thì pháp luật không phân biệt tài sản 7 đem thê châp là bât động sản hay động sản mà chỉ căn cứ vào việc chuyên giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm như đã trình bày ở trên. Qua khái niệm này, các chủ thể khi tham gia quan hệ bảo đảm nghĩa vụ không phải xác định xem đó là bất động sản hay động sản như BLDS năm 1995 khi tiêu chí để phân biệt chỉ là tương đối. Pháp luật một số nước cũng có những quy định khá tương đồng về thế chấp so với Việt Nam. Chẳng hạn, tại Điều 702 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định: “Hợp đồng thế chấp là hợp đồng qua đó, một người gọi là người thế chấp nhượng một tài sản cho một người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp.
Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa”. Định nghĩa này có điểm khác hơn pháp luật của Việt Nam vì xác định khi một chủ nợ đã nhận thế chấp thì, sau đó, tài sản thuộc sở hữu của ai cũng không còn là quan trọng vì chủ nợ đều có quyền trên tài sản đó. Đặc điểm của thế chấp Việc xác định các đặc điểm của thế chấp có ý nghĩa rất quan trọng, giúp chúng ta hiểu rõ bản chất của thế chấp và thấy được cần phải quy định như thế nào về thế chấp cho hợp logic và có hiệu quả. Thế chấp là một vật quyền được thiết lập trên tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ.
Theo quan niệm của hệ thống pháp luật bắt nguồn từ Luật La Mã thì các vật quyền và các tố quyền đòi các quyền đó được coi là tài sản. Khi nhận thế chấp, có nghĩa là chú nợ đã thiết lập một vật quyền trên tài sản, do đó có quyền theo đuổi tài sản đó bất kể nó được ai giữ. Việc xác định như vậy dễ dàng giúp chúng ta có quy định về thế chấp lại và không phải 8 phân vân, lo ngại nhiêu khi tài sản thê châp bị chuyên nhuợng. Tuy nhiên, việc thế chấp tài sản phải được đăng ký với cơ quan có thẩm quyền nhằm đối kháng với người thứ ba.
Thế chấp có thể được xác lập trên động sản hoặc bất động sản. Theo dân luật Pháp và dân luật Việt Nam trước kia (ở các chế độ cũ), người ta quy định có thể cầm cố động sản hoặc bất động sản, còn thế chấp riêng cho bất động sản. Song, theo các quy định khác của pháp luật họ vẫn chấp nhận thế chấp tầu biển và tầu bay (là những động sản điển hình). Việc cầm cố thường buộc người nhận cầm cố phải chiếm hữu thực tế tài sản, còn thế chấp không buộc người nhận thế chấp chiếm hữu thực tế tài sán.
Do đó, việc cầm cố thường được sử dụng cho các giao dịch có các khoản nợ nhỏ, dẫn đến việc một số nước theo hệ thống pháp luật án lệ thường đặt giao dịch cầm cố ra ngoài phạm vi các giao dịch được đám bảo. Bộ luật dân sự Quebec (Canada) 1994 cũng đã vượt ra ngoài khuôn khổ cũ của hệ thống pháp luật Civil Law để quy định việc thế chấp được thiết lập trên cả động sàn và bất động sản (Điều 2660). Hiện nay Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 qui định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có qui định như • • • • • <^2 • • JL • sau: “Trường hợp pháp luật về đất đai, nhà ở, đầu tư, doanh nghiệp, chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, thủy sản, lâm nghiệp, hàng không, hàng hải, sờ hữu trí tuệ, khoa học và công nghệ hoặc lĩnh vực khác có quy định đặc thù về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định đặc thù đó” (Điều 4, khoản 1). Với qui định này, có thể thấy các đạo luạt chuyên ngành có thể xác lập những qui tắc, thậm chí cả nguyên tắc thế chấp khác với BLDS liên quan tới tài sản bảo đảm.
Việc chỉ xác định thế chấp là một biện pháp bảo đảm nghĩa 9 vụ thông thường và không xác định thê châp là một vật quyên mà nhận thê chấp có quyền theo đuổi, truy tìm tài sản thế chấp dù ai đang chiếm giữ. Thế chấp chỉ là một quyền phụ thuộc. Khác với các vật quyền chính yếu khác gắn với tài sản như quyền sớ hữu, quyền chiếm hữu, thế chấp được • nghĩa vụ và sự tồn tại • nên để bảo đảm cho một tạo • của nó 1phụ• thuộc • vào sự• tồn tại của nghĩa vụ chính này. Neu khoản nợ đến hạn mà người phụ trái không trả được nợ thì trái chủ có quyền xin sai áp và bán tài sản thế chấp để lấy nợ trên giá bán trước các chủ nợ khác không được bảo đảm, trừ khi có các chủ nợ được ưu tiên hơn theo quy định của pháp luật.
Thế chấp có thể bị chấm dứt theo sự khước từ của chủ nợ, do nghĩa vụ chính bị tiêu vong và do các thù tục thanh lý khác. Bộ luật dân sự Việt Nam thiếu trường hợp thế chấp bị chấm dứt theo quyết định của Toà án đối với việc lập ra thế chấp có tính chất lừa dối có thể xảy ra trong thời kỳ chuẩn bị phá sản của các doanh nghiệp. Thế chấp không thể bị phân chia. Khi một thế chấp được xác lập trên nhiều tài sản thì thế chấp đó không thể bị phân chia và tồn tại bao trùm lên tất cả các tài sản ấy, bao trùm lên mỗi tài sản trong đó và mồi phần của mồi tài sản.