CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh của ngân hàng thương mại 1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Hiện nay, thuật ngữ bảo lãnh ngân hàng (Bank Guarantee) chưa được định nghĩa một cách thống nhất trong luật pháp quốc tế cũng như các thông lệ được sử dụng phổ biến trên thế giới. Tuy nhiên, khi nghiên cứu về khái niệm bảo lãnh ngân hàng thế giới có thể hiểu như sau: “ Bảo lãnh theo yêu cầu hay bảo lãnh là bất kỳ cam kết nào được ký, dù được gọi tên hay mô tả thế nào, để chuẩn bị cho việc thanh toán dựa trên việc xuất trình một yêu cầu phù hợp. Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu – URDG 758. ICC 2009) Tại Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng được định nghĩa như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận” (Điều 3.
Thông tư 28/2012/TT–NHNN ban hành ngày 03/10/2012) Theo quan điểm cá nhân, Bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm mang tính dự phòng, theo đó, định chế tài chính phát hành (the Guarantor) cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên hưởng bảo lãnh (the Beneficiary) thay cho khách hàng (the Principal) khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết.2 Các bên tham gia bảo lãnh ngân hàng Ta có các bên tham gia bảo lãnh như sau : (Điều 3. Thông tư 28/2012/TT–NHNN ban hành ngày 03/10/2012 ) Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 6 Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành.
Ngoài ra, có thể còn có các bên liên quan khác: bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, … Bảo lãnh đối ứng là bảo lãnh ngân hàng, theo đó tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (bên bảo lãnh đối ứng) cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng. Xác nhận bảo lãnh là bảo lãnh ngân hàng, theo đó tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (bên xác nhận bảo lãnh) cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh. Bên xác nhận bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết xác nhận bảo lãnh. Đồng bảo lãnh là việc hợp vốn để bảo lãnh của: từ 02 (hai) tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài trở lên bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; hoặc tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cùng tổ chức tín dụng nước ngoài bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.3 Mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: Đây là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh, được thể hiện dưới dạng: hợp đồng mua bán, hợp đồng thi công, hồ sơ mời thầu, đơn dự thầu,.
Trong mối quan hệ này, bên được bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện cam kết đối với bên nhận bảo lãnh. Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và NHTM bảo lãnh: Dựa vào quan hệ gốc giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, NHTM phát hành cam kết bảo lãnh theo yêu TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 7 cầu của bên được bảo lãnh. Mối quan hệ này thể hiện thông qua hợp đồng cấp bảo lãnh. Đây là văn bản thỏa thuận giữa NHTM với bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của NHTM.
Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã trả thay khi ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh. Quan hệ giữa NHTM bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm các nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Quan hệ này thể hiện thông qua cam kết bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh theo một trong các hình thức sau: (Theo điều 3.
Thông tư số 28/2012/TT-NHNN) a) Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; b) Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; c) Hình thức cam kết khác do các bên tự thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam.4 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng Nghiên cứu đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng, tác giả đưa ra những đặc điểm cơ bản sau: Tính độc lập tương đối đối với hợp đồng chính Đây là một đặc điểm quan trọng của bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù mục đích của bảo lãnh là hoàn trả cho người thụ hưởng những thiệt hại do bên được bảo lãnh không thực hiện hợp đồng, nhưng nó vẫn có sự độc lập tương đối với hợp đồng chính. TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 8 Tính độc lập của bảo lãnh phụ thuộc vào các điều kiện của thư bảo lãnh. Khi xem xét yêu cầu đòi tiền của bên nhận bảo lãnh, nếu các điều khoản, điều kiện của thư bảo lãnh được thỏa mãn, bên nhận bảo lãnh được quyền yêu cầu đòi tiền và không cần phải chứng minh các vi phạm của bên được bảo lãnh.
Nếu thư bảo lãnh quy định việc thanh toán là theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng thì người thụ hưởng có thể yêu cầu thanh toán mà không cần một điều kiện nào khác ngoài văn bản yêu cầu. Nhưng nếu thư bảo lãnh yêu cầu phải có bộ chứng từ (như trường hợp thư tín dụng) thì bên thụ hưởng phải xuất trình bộ chứng từ đầy đủ như qui định trong thư bảo lãnh thì mới được thanh toán. Đối với ngân hàng, khi có yêu cầu đòi tiền của bên thụ hưởng bảo lãnh thì ngân hàng chỉ có trách nhiệm xem xét, kiểm tra các chứng từ được xuất trình có phù hợp với những điều khoản, điều kiện quy định trong thư bảo lãnh hay không. Ngân hàng bảo lãnh không dựa vào những vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng để từ chối nghĩa vụ của mình.
Bảo lãnh là một cam kết mang tính chất bảo đảm gián tiếp Ngân hàng không phải ngay lập tức sử dụng vốn của mình mà chỉ thực hiện thay khi người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Ở đây, người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ chính là khách hàng (người được bảo lãnh). Còn ngân hàng là bên đứng ra đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của khách hàng. Hiện nay, có một số quan điểm khác nhau về bảo lãnh trên thế giới.
Có quan điểm cho rằng: tất cả các hình thức mang tính chất bảo đảm gián tiếp của ngân hàng như thư tín dụng trả chậm, thư tín dụng trả ngay…đều được coi là hình thức bảo lãnh. Và quan điểm khác cho rằng, một số hình thức kể trên không phải là hình thức bảo lãnh đơn thuần mà nó là các phương tiện thanh toán hay là một hình thức tín dụng. Trong đề tài này, bảo lãnh ngân hàng được quan niệm là những cam kết mang tính chất đảm bảo gián tiếp của ngân hàng. Như vậy, số dư bảo lãnh sẽ bao gồm tổng số dư bảo lãnh và các cam kết phát hành theo hình thức thư tín dụng dự phòng.
Cam kết bảo lãnh ngân hàng phải được lập bằng văn bản TIEU LUAN MOI download : skknchat@gmail.com 9 Bảo lãnh ngân hàng không chấp nhận việc bảo lãnh hoặc đảm bảo bằng miệng. Văn bản bảo lãnh có thể là thư, điện, Telex hoặc ký hậu trên các hối phiếu, lệnh phiếu, giấy nhận nợ… Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh số tiền đã trả thay Trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện các nghĩa vụ đối với bên thụ hưởng thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Khi đó, bên được bảo lãnh có trách nhiệm nhận nợ và hoàn trả toàn bộ số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay kèm tiền phí, lãi vay theo qui định của ngân hàng bảo lãnh 1.2 Phân loại bảo lãnh ngân hàng 1.1 Phân loại theo đối tượng bảo lãnh Bảo lãnh ngân hàng được phân thành 2 nhóm: Bảo lãnh trong nước và Bảo lãnh ra nước ngoài. - Bảo lãnh trong nước: là bảo lãnh ngân hàng trong đó bên nhận bảo lãnh là các tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, các cá nhân cư trú tại Việt Nam.
Các hình thức phổ biến là: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước. được thực hiện qua việc ngân hàng phát hành thư bảo lãnh. - Bảo lãnh ra nước ngoài: là bảo lãnh ngân hàng trong đó bên nhận bảo lãnh là các tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài, các cá nhân đang cư trú tại nước ngoài.