CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG – TƯ 1. Khái quát về về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 1. Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư Trên thế giới, mô hình hợp tác Công – Tư là mối quan hệ giữa khối Nhà Nước và khối Tư Nhân được thiết lập thông qua một hợp đồng hành chính 1, mô hình này được sử dụng phổ biến trong pháp luật, khoa học pháp lý ở châu Âu và khá phổ biến trong thực tiễn ở nhiều quốc gia khác.
Theo quan niệm của Đ. Bakhrắc, tác giả cuốn "Luật hành chính" tái bản lần thứ 5 (có sửa đổi, bổ sung) do Bộ giáo dục Liên bang Nga ấn hành năm 2010, thì "Hợp đồng hành chính là một văn bản đa diện dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật hành chính, được xác lập dựa vào kết quả sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều chủ thể luật hành chính, trong đó một chủ thể bắt buộc là chủ thể công quyền, làm phát sinh, thay đổi các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và của những người khác" 2. Điều 54 Luật thủ tục hành chính Đức đã định nghĩa một cách gián tiếp về HĐHC như sau: “Một quan hệ pháp luật trong lĩnh vực công có thể thông qua hợp đồng để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt, miễn rằng không trái với các quy định của pháp luật. Đặc biệt, cơ quan hành chính có thể thay vì sử dụng quyết định hành chính, hành vi hành chính, có thể ký kết một HĐHC với đối tượng mà nếu không ký HĐHC thì quyết định hành chính, hành vi hành chính sẽ nhắm tới họ”.
Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư Đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư trước tiên là một dạng của hợp đồng hành chính và được điều chỉnh bởi các quy định như đối với hợp đồng hành chính, tuy nhiên tại Việt Nam không tồn tại thuật ngữ Hợp đồng hành chính, mà theo đó hình thức đầu tư thông qua mối quan hệ đối tác Nhà Nước – Tư Nhân được xem là hình thức đầu tư theo hợp đồng công tư (sau đây gọi tắt là PPP) được quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP là “hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” và đối tượng, chủ thể ký kết hợp đồng này phải 1 Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB. Kinh tế TP. 2016, tr 32 2 Phạm Hồng Thái, “Hợp đồng hành chính - hình thức hoạt động hành chính nhà nước”, “http://tcnn.aspx/vi/News/125/0/1010067/0/6392/Hop_dong_hanh_chinh_hinh_thuc_hoat_dong_hanh_c hinh_nha_nuoc (cập nhật ngày 22/08/2014). LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com đáp ứng điều kiện theo pháp luật đầu tư.
Để hiểu sâu hơn về hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư, tác giả đã nghiên cứu dựa trên nền tảng của Hợp đồng hành chính và giới hạn lại ở hình thức đầu tư với đối tượng ký kết hợp đồng là giữa Cơ quan nhà nước và nhà đầu tư nhằm thực hiện một dự án đầu tư. Vậy, đầu tư theo hợp đồng công tư PPP là việc Nhà nước và Nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án. Với hình thức là mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ. Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và cung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân.
3 Như vậy, việc phân tích đầu tư theo mô hình PPP trong một số ngữ cảnh sẽ đồng thời đặt trong mối quan hệ một thỏa thuận hành chính - trong đó tồn tại ba yếu tố cơ bản: (1) là một thỏa thuận xác lập trong lĩnh vực công; (2) có khả năng thay thế quyết định hành chính, hành vi hành chính; (3) có một bên là cơ quan có thẩm quyền; còn PPP là một thỏa thuận gồm ba bên tham gia thỏa thuận hợp đồng gồm (1) Khu vực nhà nước - là khu vực quyền lực duy nhất có quyền ban hành pháp luật và chính sách thuế, (2) Khu vực tư nhân - Có xu hướng là nguồn đổi mới trong việc cung cấp cơ sở hạ tầng vật chất và dịch vụ. Có xu hướng tỏ ra linh hoạt hơn trong việc áp dụng tài nguyên và quy trình để đáp ứng nhu cầu về kết quả - ít bị ràng buộc bởi tập quán và thực hành. Có khuynh hướng quản lý rủi ro, đặc biệt là rủi ro thương mại, để đáp ứng lợi nhuận tương lai và (3) Cộng đồng: Yêu cầu quyền truy cập và sử dụng cơ sở hạ tầng. Trả thuế và yêu cầu đại diện đổi lại.
Giữ chính phủ có trách nhiệm thông qua quốc hội, xem xét các quy trình và chu kỳ bầu cử 4. Như vậy, về bản chất thì PPP là một dạng của HĐHC tuy nhiên vì giới hạn của một bài luận văn thì việc phân tích chỉ dừng lại ở một số góc độ mà không hoàn toàn lấn sâu nghiên cứu vào một HĐHC hoàn chỉnh. Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP 1.1 Tính thỏa thuận: đây là đặc điểm cơ bản của hợp đồng, tuy nhiên tính thỏa thuận và nhất trí của Hợp đồng hợp tác công – tư khác với tính đơn phương, mệnh lệnh – phục tùng trong quan hệ quyết định hành chính. Theo đó, phạm vi của tính thỏa thuận trong loại hợp đồng này lại hẹp hơn so với “quyền tự do hợp đồng” trong quan hệ hợp đồng dân sự bởi Hợp đồng hợp tác công – tư luôn bị giới hạn bởi các giá trị công.5 3 Nguyễn Thanh Tâm, “Đầu tư dự án theo hình thức hợp tác công tư”, http://www.vn/chi-tiet-tin- tuc/320/DAU-TU-DU-AN-THEO-HINH-THUC-HOP-TAC-CONG-TU-PPP 4 Boswell, M.J, “PPP Administration”, http://www.hk/cicid/3_events/32/papers/15.pdf 5 Jean – Bernard Auby (2011), tr 516 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.2 Phạm vi thỏa thuận và nguồn luật điều chỉnh: trong hợp đồng dân sự, các bên trong hợp đồng sẽ được thỏa thuận trong phạm vi tự do theo nguyên tắc suy đoán “công dân được làm những gì luật không cấm” và được quyền tự do thỏa thuận trong hợp đồng.
Tuy nhiên, do mục đích và chủ thể Hợp đồng hợp tác công – tư có nhiều điểm khác biệt dẫn đến phạm vi tự do thỏa thuận bị hạn chế rất nhiều. Theo đó, một trong các bên PPP là cơ quan có thẩm quyền, vì vậy chắc chắn phạm vi thỏa thuận của họ trong Hợp đồng bị giới hạn “nhà nước chỉ được làm những gì luật cho phép”, mặc dù trường hợp đối tác còn lại là bên Khối tư nhân có quyền được hưởng quyền tự do thỏa thuận, thì điểm chung giới hạn phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP vẫn phải bị thu hẹp. Theo đó, mục đích của PPP phải phục vụ cho mục tiêu là quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, mang lại lợi ích chung; cho nên phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP tiếp tục bị hạn chế khá nhiều. Với những lý do trên, nên thông thường hợp đồng dân sự chỉ bị điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự và các quy phạm luật tư điều chỉnh, thì PPP bị điều chỉnh đồng thời bởi cả hai nguồn luật: luật dân sự và luật hành chính.
Tại Việt Nam: hợp đồng PPP bị điều chỉnh bởi Quyết định 71/2010/QĐ – TTg, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật đầu tư 2014, Luật đầu tư công 2014… bên cạnh Bộ luật dân sự.3 Nội dung Hợp đồng PPP: nếu như hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc “xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” (Điều 385 Bộ luật dân sự 2015), thì PPP nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý đặc thù. Trường hợp cụ thể, theo quy định pháp luật Việt Nam, thì Hợp đồng hợp tác công tư nhằm đầu tư xây dựng cầu đường dưới các hình thức BOT, BT; bên Khối tư nhân có quyền đặt ra trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền không được hạn chế xe hai bánh trong suốt thời gian khai thác cầu đường (giả sử 25 năm) nhằm đảm bảo nguồn thu cho nhà đầu tư Khối tư nhân đối với hai làn xe dành riêng cho xe hai bánh. Theo đó, nội dung thỏa thuận đã hạn chế quyền ban hành quy phạm pháp luật của cơ quan chức năng trong thời gian tương ứng. Trên thế giới, đối với hệ thống thông luật (Common Law) thì hệ quả của tất cả các loại hợp đồng bao gồm Hợp đồng hợp tác công - tư là tạo ra, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ pháp lý và do đó sẽ được tòa án giải quyết nếu phát sinh tranh chấp mà không đặt nặng tên gọi đó là loại hợp đồng gì, quyền và nghĩa vụ dân sự hay hành chính.
Theo đó, trong hệ thống thông luật (Common law) không tồn tại khái niệm ngành luật cụ thể, mà họ sử dụng khái LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com niệm bộ phận pháp luật (body of law) như là một tập hợp sử dụng linh hoạt các quy phạm pháp luật (bundle of regulations).6 Đối với hệ thống pháp luật lục địa (Continental Law) hay dân luật (Civil Law) tại một số quốc gia cụ thể như quốc gia có quan niệm “ngành luật độc lập” như pháp luật Việt Nam có sự khác biệt khi việc xem xét nghĩa vụ được xác lập trong PPP là nghĩa vụ dân sự hay nghĩa vụ hành chính, từ đó sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng luật tố tụng dân sự hay tố tụng hành chính để giải quyết. Với những lý do này, sự khó khăn ở chỗ Luật tố tụng hành chính 2015 ở Việt Nam chưa coi Hợp đồng hành chính nói chung và Hợp đồng hợp tác công tư nói riêng là đối tượng xét xử thuộc thẩm quyền của Tòa án hành chính và thực tế vẫn chưa tồn tại khái niệm Hợp đồng hành chính trong các văn bản quy định pháp luật Việt Nam, điều này làm cho các loại hợp đồng này trong một số trường hợp sẽ rơi vào tình trạng bất khả tụng; đặt các nhà đầu tư vào rủi ro pháp lý lớn.