Chương 1: Lý luận và quy định của pháp luật đấu thầu trong xây dựng tại các dự án đầu tư công. Thực tiễn đấu thầu trong xây dựng tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh và kiến nghị hoàn thiện pháp luật. LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG XÂY DỰNG TẠI CÁC DỰ ÁN ĐẦU TƯ CÔNG 1.1 Khái quát chung về đấu thầu 1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu xây dựng 1.1 Khái niệm Ngày nay trong nền kinh tế thị trường, hoạt động đấu thầu đang diễn ra ngày càng phổ biến với nhiều lĩnh vực khác nhau như đấu thầu tuyển chọn tư vấn, thiết kế, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu xây dựng,… Đấu thầu là một hình thức mua bán xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử nhân loại nó ra đời và phát triển cùng nền sản xuất hàng hóa, thuật ngữ đấu thầu đã xuất hiện từ lâu trên thế giới nhưng nó chỉ mới xuất hiện ở Việt Nam từ cuối thập kỷ 80 của thế kỷ XX1 Theo Từ điển Tiếng Việt thì “Đấu thầu được giải thích là việc tổ chức cuộc đọ sức công khai, ai nhận làm, ai bán với điều kiện tốt nhất thì chấp nhận”2. Qua đó, có thể hiểu, đấu thầu là sự cạnh tranh một cách công khai, bình đẳng để lựa chọn chủ thể bán được hàng hóa hoặc được thực hiện một công việc.
Pháp luật Việt Nam đã có quy định về đầu thầu tại khoản 2 Điều 14 Luật đấu thầu năm 2013, theo đó “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Như vậy, bản chất của đấu thầu là quá trình bên mua tổ chức lựa chọn bên bán đáp ứng các yêu cầu do bên mua đặt ra. Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán được gọi là các nhà thầu tham gia dự thầu một cách cạnh tranh, công bằng, minh bạch và đáp ứng theo tiêu chí bên mua đặt ra. Mục tiêu của bên mua là mua được các sản phẩm là hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và chi phí phù hợp.
Mục đích của bên 1 Đỗ Kiến Vọng (2019), “Quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam” Luận án Tiến sĩ kinh tế, Học viện Khoa học Xã Hội năm 2019 2 Theo từ điển Tiếng việt (ngôn ngữ học xuất bản năm 1998). 7 bán là bán được hàng hóa hoặc dịch vụ theo yêu cầu của bên mua với mức chi phí thấp nhất và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể3. Theo Luật thương mại năm 2005 cũng đã có một mục riêng quy định về hoạt động đấu thầu, theo đó “đấu thầu hàng hóa dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó, một bên mua hàng hóa dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”. Khác với đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thì hoạt động đấu thầu đối với các công trình xây dựng, các dự án đầu tư được hiểu là hoạt động thực hiện việc tìm kiếm một nhà thầu có tiềm năng để thực hiện việc xây dựng dựa trên nguồn vốn đầu tư từ nhà đầu tư và hoạt động này có thể nói chính là một sự tranh giành một công trình xây dựng4.
Nếu như Luật thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với tư cách là hoạt động thương mại thì Luật đấu thầu năm 2013 có vai trò như một công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu về các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp, ngoài ra đối với những lĩnh vực chuyên ngành khác thì sẽ có những văn bản hướng dẫn cụ thể riêng. Dựa vào nguồn vốn để mua sắm trong đấu thầu thì tại Khoản 2 Điều 214 Luật thương mại năm 2005 có quy định rõ “Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Điều này cũng có nghĩa là Luật thương mại năm 2005 chỉ điều chỉnh hoạt động đấu thầu và nguồn vốn không phải là vốn nhà nước hay nói cách khác là mua sắm tư, còn đối với những hoạt động mà sử dụng nguồn vốn của Nhà nước (mua sắm công) thì được điều chỉnh bởi Luật đấu thầu. Theo đó, đấu thầu trong xây dựng là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình hay cụ thể là người chủ đầu tư sẽ công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho mình theo các điều kiện do 3 Nguyễn Thành Nam (2014),“Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng – thực trạng và hướng hoàn thiện”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật Trường Đại học Quốc gia Hà Nội 4 Trịnh Quang Bắc (2017), “Vi phạm pháp luật trong đầu tư xâu dựng cơ bản có vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”, Luận án Tiến sĩ Luật, Học viện Chính trị Quốc Gia Hồ Chí Minh.
8 mình đưa ra. Cách thức đấu thầu được áp dụng tùy thuộc vào đối tượng đấu thầu, quy trình cơ bản của việc tiến hành đấu thầu gồm: Bên mời thầu ra thông báo mời thầu, căn cứ vào thông báo mời thầu, nhà thầu sơ bộ đánh giá nội dung mời thầu và lập hồ sơ tham gia đấu thầu, bên mời thầu sẽ lựa chọn nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của mình một cách có lợi nhất. Khi chọn được nhà thầu, bên mời thầu tiến hành thủ tục phê duyệt và công bố kết quả đấu thầu5. Hoạt động này nhằm đằm đảm bảo tốt nhất các yêu cầu của bên thực hiện dự án đầu tư xây dựng, giúp công trình xây dựng được thực hiện theo đúng tiến độ và yêu cầu của các chủ đầu tư.
Thông qua đấu thầu, nhà thầu sẽ có được các dự án đầu tư để thực hiện nhằm thu về lợi nhuận cho mình. Đây cũng là dấu hiệu đặc trưng trong hoạt động đấu thầu, là sự cạ nh tranh của các chủ thể trên thị trường nhằm đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư và đem lại quyền lợi tối ưu cho cho các chủ thể trên thị trường, góp phần nâng cao hiệu quả đầu tư xây dựng và thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế.2 Đặc điểm Đấu thầu xây dựng giúp cho chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt nhất những yêu cầu của mình. Thông qua đó có được những công trình xây dựng đạt chất lượng cao, giá cả hợp lý6, phù hợp công năng khi hoàn thành đưa vào sử dụng. Mặc dù cũng có bản chất là sự lựa chọn người cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ, nhưng đấu thầu xây dựng có những đặc điểm riêng sau đây khác biệt với các loại đấu thầu khác: Thứ nhất, đấu thầu xây dựng mang tính kết hợp giữa yếu tố kỹ thuật, năng lực tài chính và kinh nghiệm, vì sản phẩm của đấu thầu trong xây dựng phần lớn giá trị tập trung vào công trình xây dựng, công trình thường gắn liền với đất và có thời gian sử dụng lâu dài.
“Không giống đấu thầu một loại hàng hoá hoặc dịch vụ đơn thuần khác có sẵn trên thị trường, đấu thầu trong xây dựng nhằm tìm kiếm các nhà thầu cung cấp những dịch vụ khác nhau từ tư vấn thiết kế, giám sát, thi công cho đến hoàn thiện công trình”7. Vì thế, đối với những công trình trọng điểm, nguồn vốn nhiều, quy mô lớn, thời 5 Nguyễn Chí Dũng (2019), “Đấu thầu trong mua sắm công và đầu tư công: Nghiên cứu trường hợp ngành Tài chính”, Cục Kế hoạch tài chính 6 http://luatsux.vn/dac-diem-cua-hoat-dong-dau-thau-theo-quy-dinh-hien-hanh (truy cập ngày 20/7/2022). 7 Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng- thực trạng và hướng hoàn thiện của tác giả Nguyễn Thành Nam. 9 gian thực hiện dài thường chủ đầu tư thường phải chia dự án thành nhiều giai đoạn, nhiều dự án thành phần và các gói thầu có tính chất khác nhau để thực hiện đấu thầu.
Thứ hai, đấu thầu xây dựng mang tính kỹ thuật cao. Đấu thầu xây dựng phải bảo đảm lựa chọn được nhà thầu đáp ứng yêu cầu kỹ thuật, đặc biệt là công nghệ thi công phù hợp với yêu cầu kỹ thuật của công trình xây dựng8. Thứ ba, đấu thầu xây dựng có giá trị lớn. Có những công trình đòi hỏi vốn lớn lên tới hàng trăm hoặc hàng nghìn tỷ đồng.
Trong số đó phần lớn là vốn nhà nước hoặc những hợp đồng tín dụng, liên doanh góp vốn dưới sự bảo trợ của Chính phủ. Do đó, vấn đề đặt ra là phải tổ chức đấu thầu để đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, công khai và minh bạch, để các nhà thầu có năng lực tham gia đấu thầu nhằm, mang lại hiệu quả kinh tế cao nhất. Thứ tư, thời gian thực hiện hợp đồng dài. Do đó nhà thầu trúng thầu nếu không đảm bảo yếu tố về năng lực tài chính, kinh nghiệm thi công có thể dẫn đến nhiều hệ quả khác nhau trong thời gian thực hiện hợp đồng, nếu không quản lý thích hợp sẽ làm ảnh hưởng đến chất lượng công trình hoặc chậm tiến độ, không thực hiện công việc được giao.
Đầu thầu trên thực tiễn áp dụng còn có sự nhầm lẫn với đấu giá. Tuy nhiên, hai hoạt động này có những đặc điểm riêng biệt cần được phân biệt. Thứ nhất, khác với đấu thầu là lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp thì đấu giá là hình thức bán hàng mà ở đó chỉ có một người bán và nhiều người mua. Người bán sẽ đưa giá bán (giá khởi điểm), người mua sẽ trả giá.
Người bán sẽ bán hàng cho người mua nào trả giá món hàng đó ở giá cao nhất9.