Chương 1 TỔNG QUAN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN 1. Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm tiền vay 1. Khái niệm giao dịch bảo đảm tiền vay Giao dịch bảo đảm là một loại giao dịch quan trọng và đã tồn tại từ lâu trong hệ thống pháp luật các nước trên thế giới. Tuy nhiên các hệ thống pháp luật lại có quan niệm khác nhau về giao dịch bảo đảm.
Điển hình là sự khác nhau cơ bản giữa hệ thống pháp luật Civil Law và hệ thống pháp luật Common Law. Theo kết quả nghiên cứu của nhiều tác giả, thì các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức: Chú trọng tới việc phân chia giữa các hình thức bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. và quy định về từng hình thức bảo đảm mà thường không đưa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo đảm. Do vậy, pháp luật của các nước này thường liệt kê các biện pháp bảo đảm nên khái niệm khá hẹp, thường chỉ bao gồm các bảo đảm mang tính chất truyền thống như cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh.
Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Common Law lại theo xu hướng chức năng: Dựa trên “lợi ích bảo đảm” và coi như là nguồn gốc của mọi giao dịch. Khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập lợi ích bảo đảm. Chính vì vậy, bên cạnh các biện pháp bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp,. pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia này còn được áp dụng với các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính; gửi bán thương mại; chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ… Điều 11 này cũng đồng nghĩa, loại hình giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước này không bị “bó hẹp” trong khái niệm giao dịch bảo đảm [37].
Theo pháp luật Việt Nam, cụ thể là khoản 1, Điều 318 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng có quy định: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Đặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp. Và khoản 1, Điều 323 về “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này. Có thể thấy rằng, Bộ luật Dân sự năm 2005 không đưa ra những đặc điểm cơ bản của giao dịch bảo đảm giống như hệ thống pháp luật Common Law mà mà chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tương tự như hệ thống pháp luật Civil Law. Trước đây, theo quy định tại khoản 1, Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP “Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng”, thì: “1.
Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay”. Kể từ thời điểm Nghị định số 12 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm được ban hành đã thay thế Nghị định số 178/1999/NĐ-CP Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, các văn bản liên quan và thống nhất hóa các quy định về giao dịch bảo đảm. Nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm cũng không đưa ra một định nghĩa cụ thể về biện pháp bảo đảm, mà chỉ cụ thể hóa Điều 318 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” trong Bộ luật Dân sự năm 2005 bằng cách liệt kê các biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các biện pháp bảo đảm tiền vay, có thể đưa ra định nghĩa về giao dịch bảo đảm tiền vay như sau: “Giao dịch bảo đảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa Bên cho vay và Bên vay theo các quy định của pháp luật, theo đó Bên cho vay nhận quyền đối với tài sản của Bên vay hoặc Bên thứ ba nhằm bảo đảm việc trả nợ của Bên vay, ngăn ngừa rủi ro, tạo dựng cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay”.Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm tiền vay 1.
Trước ngày 01/01/2006, thời điểm có hiệu lực của Bộ luật Dân sự năm 2005 Trước khi có Bộ luật Dân sự năm 1995, Nghị định số 17-HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng “Quy định chi tiết pháp lệnh Hợp đồng kinh tế” mới liệt kê và định nghĩa về các biện pháp bảo đảm bao gồm thế chấp, cầm cố và bảo lãnh. Bộ luật Dân sự năm 1995 chính thức có hiệu lực ngày 01/07/1996 là bước tiến quan trọng trong quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm, tạo hành lang pháp lý cho loại giao dịch này. Sau đó, các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm, bảo đảm tiền vay, đăng ký giao dịch bảo đảm được ban hành để điều chỉnh hoạt động của các cá nhân, tổ chức liên quan, một số văn bản điều chỉnh trực tiếp như: 13 - Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ Về giao dịch bảo đảm; - Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/2009 của Chính phủ Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng; - Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/03/2000 của Chính phủ Về đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong thực tiễn áp dụng, các quy định này đã bộc lộ những điểm hạn chế như: Việc tồn tại song song hai quy chế về giao dịch bảo đảm áp dụng với các chủ nợ nói chung và đối với các tổ chức tín dụng nói riêng theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng gây khó khăn cho các thủ thể khi lựa chọn pháp luật áp dụng; các hạn chế đối với tổ chức tín dụng khi nhận tài sản bảo đảm là động sản, hàng lưu kho, tài sản hình thành tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa thực sự được tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng,.
Kể từ thời điểm có hiệu lực của Bộ luật Dân sự năm 2005 Bộ luật Dân sự năm 2005 được ban hành nhằm khắc phục phần nào những bất cập của Bộ luật Dân sự năm 1995, cũng như các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch bảo đảm. Cho đến thời điểm hiện tại, các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm đã được ban hành mới như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ Về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 của Chính phủ Về đăng ký giao dịch bảo đảm và các văn bản sửa đổi, bổ sung các quy định này. Các văn bản này đã giải quyết phần nào những khúc mắc của các Bên nhận tài sản bảo đảm nói chung và các tổ chức tín dụng nói riêng với các quy định tiến bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo đảm; quyền tự do thỏa thuận cho 14 các chủ thể tham gia giao dịch được mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ khác nhau được xác định rõ hơn, quyền của tổ chức tín dụng trong một số trường hợp cụ thể,. Mới đây nhất là Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD- BTP-BTNMT ngày 25/04/2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ trưởng Bộ Xây dựng, Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/06/2014 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Hướng dẫn về xử lý tài sản bảo đảm,.
Sự ra đời của các văn bản này cũng đã tác động lớn đến hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng nói riêng. Tuy nhiên trong quá trình hoạt động, các tổ chức tín dụng vẫn gặp phải những khó khăn, vướng mắc liên quan đến giao dịch bảo đảm và công chứng,. Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau như: Việc không thống nhất trong áp dụng các quy định pháp luật có liên quan của các cán bộ tại tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan tư pháp,.Đặc điểm của giao dịch bảo đảm tiền vay Cũng là một dạng giao dịch theo quy định của pháp luật dân sự, giao dịch bảo đảm tiền vay cũng có những đặc điểm chung của giao dịch dân sự và những đặc điểm đặc thù của giao dịch bảo đảm, cụ thể như sau: Thứ nhất, giao dịch bảo đảm tiền vay mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính từ hợp đồng cấp tín dụng: Các biện pháp bảo đảm tiền vay xuất hiện nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ vay tiền được thực hiện khi đến hạn, vì thế các nghĩa vụ bảo đảm tồn tại với 15 tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. Điều này có thể thấy qua việc nghĩa vụ bảo đảm không thể tồn tại một cách độc lập mà phụ thuộc gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm (ở đây là nghĩa vụ trả nợ của Bên vay).
Đồng thời, nghĩa vụ bảo đảm phải phù hợp với nghĩa vụ được bảo đảm (về thời gian, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo đảm cũng chấm dứt. Trong trường hợp Bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính cho một Bên thứ ba, thì Bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu Bên vay thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Việc nghĩa vụ bảo đảm bị vô hiệu, bị đơn phương chấm dứt thực hiện hay bị hủy bỏ không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác).