CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1. Khái niệm, đặc điểm cơ bản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 1. Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Trong đời sống hiện nay, để tồn tại và phát triển con người bắt buộc phải thực hiện những giao dịch dân sự để đáp ứng nhu cầu của mình. Một trong những hình thức thể hiện quan trọng của giao dịch dân sự được con người áp dụng rộng rãi trong cuộc sống đó là hợp đồng dân sự.
Lý do để nhận định rằng hợp đồng là hình thức quan trọng của giao dịch dân sự vì nó chính là căn cứ pháp lý quan trọng làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên tham gia trong hợp đồng. Hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia đã quy định cụ thể khái niệm của hợp đồng một cách rõ ràng và cụ thể. Ở Pháp, khái niệm hợp đồng được quy định tại Điều 1101 Bộ luật dân sự (BLDS) Cộng hòa Pháp, theo đó hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, một hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó. Tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng cũng được pháp điển hóa trong BLDS năm 2015 tại Điều 385 với nội dung: hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
Xuất phát từ định nghĩa hợp đồng trên ta có thể nhận định hợp đồng là sự thể hiện ý chí của các bên thông qua việc thỏa thuận với nhau về quyền và nghĩa vụ của của các bên, nhưng suy luận theo hướng ngược lại thì không phải tất cả mọi sự thỏa thuận đều là hợp đồng. Thỏa thuận chỉ trở thành hợp đồng khi được hình thành hoàn toàn dựa trên ý chí tự nguyện của chủ thể có đầy đủ năng lực hành vi dân sự xác lập. Tuy nhiên, hợp đồng chỉ được pháp luật thừa nhận khi là giao dịch hợp pháp nên ý chí tự nguyện của các bên cũng phải hợp pháp, không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái với 12 đạo đức xã hội đồng thời nếu ý chí của các bên bị lừa đối, đe dọa hoặc giả tạo nhằm mục đích khác cũng bị xem là vô hiệu. Yếu tố quan trọng kế tiếp trong hợp đồng chính là đối tượng, tất cả các hợp đồng đều phải có đối tượng xác định và không bị cấm đưa vào các giao dịch dân sự - kinh tế.
Trường hợp hợp đồng có đối tượng bất hợp pháp thì cũng sẽ bị vô hiệu theo quy định của BLDS năm 2015. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) cũng là một loại hợp đồng dân sự thông dụng. Bắt nguồn từ quan hệ thế chấp, các bên sẽ dựa trên sự thỏa thuận của mình và lập một hợp đồng để ghi nhận cụ thể quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp, việc thế chấp QSDĐ có ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tương ứng với giá trị của hợp đồng vay tài sản. Như vậy, các bên tham gia trong hợp đồng thế chấp QSDĐ phải có sự tự nguyện, thống nhất về ý chí, đối tượng thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên.
Khi ký kết hợp đồng, các bên thực hiện một giao dịch về QSDĐ sẽ phát sinh trách nhiệm ưu tiên dùng tài sản thế chấp trên để thanh toán nợ khi quá hạn. Bên thế chấp QSDĐ có quyền được tiếp tục sử dụng đất cũng như hưởng hoa lợi, lợi tức thu được, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp, ngoài ra trong trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý thì bên thế chấp còn có thể chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ đã thế chấp. Song song đó, bên nhận thế chấp cũng có các quyền như: kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp QSDĐ bảo vệ, giữ gìn đất và sử dụng đất đúng mục đích; được ưu tiên thanh toán nợ bằng tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Trước đây, trong BLDS năm 2005 có đề cập đến khái niệm hợp đồng thế chấp QSDĐ, theo quy định tại Điều 715 “Hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).
Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”. Nhưng trong BLDS năm 2015 khái niệm này không được đề cập tới mà chỉ có quy định chung về khái niệm thế chấp tài sản tại Điều 317. Theo đó, thế chấp tài sản là việc mà bên thế chấp dùng 13 tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Từ những phân tích và quy định trên, tác giả có thể đưa ra khái niệm về hợp đồng thế chấp QSDĐ như sau: Hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thoả thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên bên thế chấp dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận thế chấp.
Trong thời hạn thế chấp thì bên thế chấp có quyền tiếp tục quản lý, khai thác, sử dụng. Đặc điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Hợp đồng thế chấp QSDĐ là một loại cụ thể trong những hợp đồng dân sự nên ngoài có các đặc điểm chung của hợp đồng dân sự thì hợp đồng thế chấp QSDĐ còn có các đặc điểm riêng của giao dịch thế chấp. Qua tìm hiểu, tác giả xin phân tích một số đặc điểm nổi bật của hợp đồng thế chấp QSDĐ. Thứ nhất, đối tượng trong hợp đồng thế chấp QSDĐ chính là QSDĐ đầy đủ của bên thế chấp.
Nội hàm của từ “đầy đủ” mang ý nghĩa nếu QSDĐ thế chấp là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình thì việc tham gia, quyết định thế chấp phải do tất cả các đồng sở hữu quyết định. Hay nói khác hơn, các đồng sở hữu phải tự nguyện tham gia ký kết hợp đồng thế chấp. Theo đó, hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp gắn với QSDĐ của bên thế chấp. Thỏa thuận giữa các bên phải thật sự tự nguyện hay cụ thể là phải có sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí, đồng thời ý chí đó phải phù hợp với ý chí của Nhà nước.
Thỏa thuận cũng có nghĩa là sự nhất trí chung, chứ không hẳn là nhất trí hoàn toàn, việc này được thể hiện ở chỗ không có ý kiến phản đối của bất kỳ chủ thể nào tham gia về toàn bộ nội dung trong hợp đồng. Đối với nội dung, các bên được tự do thỏa thuận nhưng sự tự do này phải nằm trong quy định của pháp luật. Nội dung thỏa thuận được thể hiện cụ thể trong nội dung của hợp đồng như: đối tượng thế chấp, thời hạn thế chấp, việc tiến hành thủ tục… Từ việc thỏa thuận thì các bên đã làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của mình. Thông thường, bên thế chấp trong 14 hợp đồng thế chấp QSDĐ phải là bên có nghĩa vụ hoặc họ trực tiếp bảo lãnh cho bên có nghĩa vụ bằng chính tài sản thế chấp là QSDĐ của mình.
Thứ hai, hợp đồng thế chấp QSDĐ là một loại hợp đồng phụ đi kèm với một loại hợp đồng chính cụ thể như: hợp đồng vay, hợp đồng tín dụng… nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự của hợp đồng chính. Xuất từ bản chất của thế chấp QSDĐ là một biện pháp cụ thể trong chín biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 292 BLDS năm 2015 (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản). Vậy nên, hợp đồng thế chấp QSDĐ không xuất hiện một mình mà nó là hợp đồng phụ đi kèm với một hợp đồng chính khác. Xung quanh việc xác định hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ, có những ý kiến khác nhau về việc này.
Quan điểm không đồng tình cho rằng, bản thân hợp đồng thế chấp là một hợp đồng thực thụ. Vì thế, tự nó sẽ phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (theo quy định tại Điều 122 BLDS năm 2005 nay là Điều 117 BLDS năm 2015), chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập, không hề ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Mặt khác, trước đây tại khoản 2 Điều 410 BLDS năm 2005 cũng có quy định cụ thể “Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính”, “quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”1.
Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả thì hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng, về bản chất cần được xem là một loại hợp 1 Xem thêm Nguyễn Văn Tuyến (2010), “Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng”, Tạp chí Ngân hàng (17), nguồn: https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-dan-su/dac-diem-phap-ly-va-moi-quan-he-hieu-luc-giua-hop-dong-the- chap-tai-san-voi-hop-dong-tin-dung-trong-hoat-dong-cho-vay-cua-to-chuc-tin-dung. 15 đồng phụ của hợp đồng tín dụng hoặc vay tài sản2. Bởi lẽ, hiệu lực của hợp đồng thế chấp phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính, khi nghĩa vụ đảm bảo đã được hoàn thành xong thì hợp đồng thế chấp cũng không còn hiệu lực, “hợp đồng thế chấp QSDĐ chỉ có giá trị pháp lý khi hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng có hiệu lực mà thôi”3.