Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG Theo kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới, việc cho ra đời thiết chế về giao dịch bảo đảm đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho các hoạt động tín dụng nói riêng và cho sự phát triển của nền kinh tế nói chung, góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Việc xác định các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng các biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm. Ở nước ta, trước khi Bộ luật Dân sự có hiệu lực, pháp luật Việt Nam phân chia hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế thành hai chế định hoàn toàn độc lập.
Theo đó, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng có sự phân chia tương ứng. Hệ quả là các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Còn các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh tế thì chịu sự điều chỉnh trước hết từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Đến khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, đã bãi bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và các quy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho các quan hệ cả về dân sự và kinh tế.
Cụ thể hóa quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, đồng thời bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP. Như vậy, pháp luật nước ta đã từng bước cải cách khuôn khổ pháp luật và điều chỉnh áp dụng thống nhất các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Theo quy định hiện hành, bảo đảm tiền vay là việc ngân hàng áp dụng mọi biện pháp đối với khách hàng để khoản vay có thể trở về với ngân hàng một cách an toàn và có lợi. Như vậy, để có thể bảo đảm cho khoản tiền vay của mình, ngân hàng phải sử dụng rất nhiều biện pháp.
Có thể kể đến các biện pháp được thực hiện khi lựa chọn khách hàng, các biện pháp ngân hàng áp dụng trong quá trình khách hàng sử dụng vốn vay và các biện pháp được tiến hành trong trường hợp phát sinh nợ quá hạn. Thực chất, đó là những biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng, là cơ sở pháp lý cũng như cơ sở kinh tế cho việc thu hồi các khoản vay [38]. Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn tín dụng. Biện pháp này đang ngày càng phát huy những ưu thế của mình trong việc xác lập các giao dịch dân sự và thương mại.
Bộ luật Dân sự 2005 với những thay đổi đáng kể đã tác động rất lớn đến việc thực hiện, xác lập và chấm dứt, hay nói cách khác là nói đến hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, góp phần không nhỏ đáp ứng nhu cầu huy động vốn của các chủ thể cũng như đảm bảo an toàn cho hoạt động của các tổ chức tín dụng. Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện (Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm). Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau như: giao dịch cầm cố, giao dịch thế chấp, nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh. Đây cũng là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng tương đối nhiều trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi, do đó nó được quy định trong nhiều văn bản luật khác nhau như: Trong Luật La Mã: Bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ đó đảm bảo tồn tại trên thực tế [20]. Pháp luật Hoa Kỳ có nêu: bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp có nghĩa vụ không thực hiện [53]. Theo Công ước Liên Hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự phòng (Công ước UNCITRAL) quy định: “Bảo lãnh hay cam kết là lời hứa độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc tín dụng thư dự phòng do Ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (Người bảo lãnh/ người phát hành) thanh toán cho”.
Ở nước ta, giữa pháp luật ngân hàng và pháp luật dân sự có sự tương đồng và hỗ trợ lẫn nhau trong các lĩnh vực liên quan đến Ngân hàng, chúng 10 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com đều thống nhất và đồng bộ, hỗ trợ nhau. Về nội dung, sẽ áp dụng quy định tại Luật Ngân hàng và Luật các tổ chức tín dụng trước, sau đó sẽ áp dụng pháp luật chung để giải quyết các vấn đề liên quan, tuy nhiên, pháp luật chuyên ngành về thương mại không quy định rõ định nghĩa về hợp đồng bảo lãnh, vì vậy, Bộ luật Dân sự 2005 thì quy định rất chi tiết về bảo lãnh, tại Điều 361 BLDS 2005 nêu: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [31, Điều 361]. Theo quy định này, khái niệm bảo lãnh một mặt đề cập đến hành vi bảo lãnh (là hành vi cam kết của bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ nếu nghĩa vụ này bị vi phạm) nhưng mặt khác cũng đề cập đến giao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấn mạnh đến yếu tố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch.
Theo quy định của BLDS năm 2005, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do bất kỳ chủ thể nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) mà không đưa ra bất kỳ tài sản nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, điều này càng thể hiện rõ hơn trong Nghị định 163/2006/NÐ-CP, theo đó, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có thể thỏa thuận ký kết hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản (thuộc sở hữu của bên bảo lãnh) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Bảo lãnh được phân ra làm hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượng bảo lãnh là: Bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật. Trong đó, bảo lãnh đối 11 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản trong dân sự, bảo lãnh đối vật được áp dụng trong các quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản. Trong khi đó, đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằng lòng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tài sản chỉ xuất hiện mang tính chất kèm theo uy tín, lòng tin, do đó bảo lãnh có cả đặc tính của “đối nhân” và “đối vật”.
Khi bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (bên đi vay) đối với bên nhận bảo lãnh. Nếu như Bộ luật Dân sự 1995 quy định bên cạnh biện pháp bảo lãnh không bằng tài sản (không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp) là tín chấp vẫn có thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây là: cầm cố (hoặc cầm cố – bảo lãnh) hoặc thế chấp (hoặc thế chấp – bảo lãnh) bằng tài sản của người thứ ba thì tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt, chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng.