Chương 1: Cơ sở lý luận và một số quy định về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế. Chương 2: Thực tiễn và những lưu ý cho Việt Nam về giá trị pháp lý của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế. CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ MỘT SỐ QUY ĐỊNH VỀ GIAI ĐOẠN TIỀN TỐ TỤNG (COOLING PERIOD) TRONG TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 1.1 Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế Tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là những tranh chấp phát sinh trong quan hệ đầu tư quốc tế. Theo đó, quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bao gồm nhiều giai đoạn khác nhau, đòi hỏi Nhà đầu tư và Nhà nước phải nắm rõ các quy định và nội dung của các phương thức giải quyết tranh chấp mà mình lựa chọn.1 Khái niệm về tranh chấp đầu tư quốc tế Công ước ICSID quy định “Tranh chấp đầu tư” là “bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư”5.
Về “đầu tư quốc tế”6, thuật ngữ này được định nghĩa không đồng nhất trong các IIA. Tùy theo mục tiêu các quốc gia thành viên theo đuổi mà trong IIA, các thành viên có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi tiếp cận về khoản đầu tư7. Khái niệm “đầu tư” được định nghĩa dựa vào tài sản nhà đầu 5 Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID 6 Hanoi Law University, “Textbook on International Investment Law”, Youth Publishing House, 2017, tr.416 “Đầu tư có thể được chia thành hai loại lớn gồm: đầu tư gián tiếp và đầu tư trực tiếp (FDI). Đầu tư gián tiếp là mua cổ phần trong các doanh nghiệp nước ngoài mà không thực hiện bất kỳ việc kiểm soát trực tiếp nào đối với việc quản lý của doanh nghiệp đó.
Ngược lại, FDI là mua phần vốn góp có quyền kiểm soát đáng kể trong các công ty nước ngoài hiện đang tồn tại hoặc thành lập doanh nghiệp mới. Để biết xem phần vốn góp có quyền kiểm soát hay không, nhà đầu tư nước ngoài phải nắm giữ tối thiểu 10% vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp, thì khoản đầu tư đó mới được xếp loại là FDI… Vì vấn đề kiểm soát ít quan trọng hơn đối với đầu tư gián tiếp, do vậy, vấn đề chính sách của chính phủ và cạnh tranh ngành cũng vì thế mà bớt quan trọng. Tuy nhiên, vì FDI thường liên quan đến các vấn đề kiểm soát đáng kể đối với một doanh nghiệp trong nước, nên FDI dẫn đến vấn đề chủ quyền đối với rất nhiều nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, tăng trưởng về FDI được hầu hết các DC coi là có lợi, vì FDI giúp đẩy mạnh tăng trưởng kinh tế, năng suất, và khả năng cạnh tranh” 7 USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.8 “Đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế ISDS, việc xác định khoản đầu tư/hoạt động đầu tư được căn cứ theo Điều ước quốc tế về đầu tư tương ứng và các khoản đầu tư này thường bao gồm (nhưng không hạn chế) bởi các loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm soát bởi nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể như sau: - Động sản hoặc bất động sản, và các quyền tài sản khác như cho thuê, thế chấp, cầm giữ và cầm cố; - Cổ phần, cổ phiếu hay các dạng khác của việc góp vốn vào một doanh nghiệp kèm theo các quyền tương ứng; - Trái phiếu, giấy chứng nhận nợ, các khoản vay và các công cụ nợ khác, bao gồm cả các quyền kèm theo; - Các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng, quản lý, sản xuất, hoặc hợp đồng phân chia sản phẩm; - Quyền đòi tiền hoặc quyền đối với việc thực hiện hợp đồng liên quan đến kinh doanh và có giá trị tài chính (nhưng không bao gồm các quyền đòi tiền chỉ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ hoặc việc cấp tín dụng liên quan đến các hợp đồng đó); - Các quyền sở hữu trí tuệ được công nhận theo pháp luật của mỗi Bên ký kết.” 15 tư bỏ ra, hoặc dựa trên hiện diện thương mại mà nhà đầu tư thiết lập trên lãnh thổ nước tiếp nhận đầu tư89.
Trong khi đó, theo Khoản 1 Điều 2 Quy chế Phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, tranh chấp đầu tư quốc tế là “tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan Nhà nước , tổ chức được cơ quan Nhà nước ủy quyền quản lý Nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan Nhà nước ) dựa trên cơ sở: a) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam tại Trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc b) Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan Nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là Trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền.” Nhìn chung, tranh chấp đầu tư quốc tế có thể được hiểu “là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thỏa thuận đầu tư”10. Theo USAID, tranh chấp đầu tư quốc tế chủ yếu có 3 nhóm, bao gồm: Nhóm thứ nhất, tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư giữa Nhà nước và Nhà đầu tư 8 Nguyễn Thị Anh Thơ, “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Nghiên cứu Lập pháp, 2019, 21(397), [http://lapphap.vn/Pages/TinTuc/210433/Co-che-giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-quoc-te-trong-cac-hiep-dinh- thuong-mai-tu-do-the-he-moi-ma-Viet-Nam-la-thanh-vien.html] truy cập ngày 11/3/2023 9 Đỗ Hoàng Tùng, “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của trung tâm giải quyết tranh các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)”, Nhà nước và Pháp luật, 2008, 4, tr.72 Công ước ICSID không định nghĩa cụ thể về khái niệm “đầu tư". Và một số phán quyết của Tòa án Trọng tài cho rằng không cần phải xem xét nhiều về thuật ngữ “đầu tư" vì đã có thoả thuận của các đương sự về vấn đề này mà trong đó hai bên đã liệt kê ra các bất đồng có thể hoặc không thể đưa ra xét xử tại Trung tâm. 10 Nguyễn Thị Anh Thơ, “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Nghiên cứu Lập pháp, 2019, 21(397), [http://lapphap.vn/Pages/TinTuc/210433/Co-che-giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-quoc-te-trong-cac-hiep-dinh- thuong-mai-tu-do-the-he-moi-ma-Viet-Nam-la-thanh-vien.html] truy cập ngày 11/3/2023 16 nước ngoài trên cơ sở các IIA (gọi tắt theo tiếng Anh là ISDS); Nhóm thứ hai, tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan Nhà nước cụ thể liên quan đến hoạt động đầu tư phát sinh trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận hay luật quốc gia của nước tiếp nhận đầu tư; Nhóm thứ ba, tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến giải thích, thực hiện các IIA11.
Ngoài ra, theo Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế của trường Đại học Luật Hà Nội, “có hai loại thủ tục giải quyết tranh chấp trong IIA: (i) Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước - Nhà nước; và (ii) giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư - Nhà nước (ISDS)”.12 Theo truyền thống, giải quyết tranh chấp theo luật quốc tế chủ yếu liên quan đến tranh chấp giữa các Quốc gia. Tuy nhiên, sự gia tăng của hoạt động thương mại tư nhân được thực hiện bởi các cá nhân và pháp nhân đã dẫn đến sự ra đời của ISDS13. Bởi vì sự giới hạn về mặt thời gian và nguồn lực, trong phạm vi đề tài này, tác giả chỉ tiếp cận tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư và Nhà nước trong giới hạn các IIA, không mở rộng nghiên cứu các tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng, thỏa thuận đầu tư. Thuật ngữ “tranh chấp đầu tư quốc tế” trong đề tài sẽ được hiểu là các tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS).
Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS) Thứ nhất, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ISDS thường là cơ chế một chiều khi Nhà đầu tư có thể khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư14. Điều này có thể dẫn đến tình trạng các Nhà đầu tư nước ngoài “lạm dụng” cơ chế nói trên nhằm 11 USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.5 12 Hanoi Law University, “Textbook on International Investment Law", Youth Publishing House, 2017, tr.553 13 UNCTAD, “Dispute settlement: Investor-State: UNCTAD Series on issues in international investment agreements”, United nations publication, 2003, tr.7 Các tranh chấp ISDS thường liên quan đến những bất đồng trong việc giải thích các quyền và nghĩa vụ tương ứng của Nhà đầu tư theo các IIA 14 USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.8 “Về cơ bản các Điều ước quốc tế về đầu tư không có quy định cho phép Nhà nước được khởi kiện Nhà đầu tư nước ngoài, nhưng một số Điều ước quốc tế về đầu tư (ví dụ như dự thảo Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương) có thể cho phép Nhà nước được quyền phản tố đối với các khiếu kiện của Nhà đầu tư nước ngoài.” 17 tạo sức ép cho Nhà nước tiếp nhận đầu tư, để tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư của họ1516. Thứ hai, cần lưu ý rằng các thoả thuận về bảo hộ đầu tư trong BIT hay FTA là tương đối đồng nhất về mặt cấu trúc nhưng có thể có những khác biệt căn bản về nội dung của cơ chế ISDS17. Nói cách khác, mặc dù có nhiều điểm tương đồng, các BIT/FTA khác nhau vẫn có nhiều điểm khác biệt về nội dung điều chỉnh, từ quy định về khoản đầu tư, tiêu chuẩn đối xử với nhà đầu tư cho đến cơ chế giải quyết tranh chấp.