CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU, CÁC HÀNH VI VI PHẠM TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 1. Khái quát về đấu thầu 1. Khái niệm đấu thầu Từ rất lâu, các quốc gia trên thế giới đã quy định khái niệm về đấu thầu trong các văn bản khác nhau với thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” nghĩa gốc là “mua sắm”. Khái niệm về đấu thầu ở các quốc gia được quy định trong các văn bản luật (thường được gọi là “Law on Procurement”) hoặc quy chế (thường được gọi là “Procurement Regulation”) và luôn mang nghĩa đặc thù là sự tổ chức lựa chọn để tìm ra người bán phù hợp nhất.
Ở Việt Nam, thuật ngữ “đấu thầu” được ghi nhận tại cuốn “Từ điển tiếng Việt” do Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1988. Theo đó, đấu thầu được giải thích là việc “Đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)”1. Từ cách giải thích này có thể hiểu hoạt động đấu thầu được thừa nhận như là một sự ganh đua, cạnh tranh để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó. Trước đây, trong cơ chế tập trung bao cấp, vấn đề đấu thầu chưa được coi là một vấn đề độc lập cần được quy định trong một văn bản luật riêng.
Điều đó phần nào phủ nhận giá trị và tầm quan trọng của đấu thầu trên thực tế. Tuy nhiên, sự phát triển nhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường đã khiến vấn đề đấu thầu được nhìn nhận, đánh giá lại. Đấu thầu đã được coi là một trong những yếu tố quan trọng góp phần thiết thực vào việc sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư vào phát 1 Đồng tác giả, Hoàng Phê chủ biên (1988), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội 10 triển kinh tế - xã hội. Nhà nước đã không ngừng thay đổi toàn diện cơ chế quản lý về đấu thầu để thích ứng linh hoạt với điều kiện của nền kinh tế vận hành theo thị trường bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế2.
Theo thời gian, khái niệm “đấu thầu” đã được quy định chính thức tại các văn bản luật của Việt Nam. Quy định mới nhất về khái niệm “đấu thầu” được quy định tại Khoản 12, Điều 4, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2013 của Quốc hội (Sau đây gọi tắt là “Luật Đấu thầu năm 2013”): “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Kết quả của quá trình lựa chọn đó là có hợp đồng được ký kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai bên, một bên là nhà thầu, nhà đầu tư phải thực hiện các nhiệm vụ như nêu trong hồ sơ mời thầu (có thể là dịch vụ tư vấn, cung cấp hàng hoá, chịu trách nhiệm xây dựng một công trình hoặc thực hiện dự án đầu tư…), một bên là chủ đầu tư, bên mời thầu có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán cho nhà thầu, nhà đầu tư đã thực hiện phần công việc đó. Về cơ bản, đấu thầu là một quá trình chủ đầu tư, bên mời thầu lựa chọn được một nhà thầu, nhà đầu tư đáp ứng các yêu cầu của mình theo quy định của pháp luật.
Có thể hiểu cơ bản là “người mua” (chủ đầu tư, bên mời thầu) tổ chức đấu thầu để “người bán” (các nhà thầu, nhà đầu tư) cạnh tranh nhau trong nền kinh tế thị trường. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa, dịch vụ, sản phẩm thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất. Mục đích của nhà thầu, nhà đầu tư là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ, quyền thực hiện dự án đầu tư với giá trị nhận được trong tương lai đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể. 2 Trịnh Thị Thu Hòa (2016), Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế, Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 11 Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế thị trường, đòi hỏi Nhà nước phải nắm bắt và vận dụng có hiệu quả trong quá trình quản lý và điều hành nền kinh tế quốc dân.
Vì vậy, việc nghiên cứu và quy định cụ thể về khái niệm đấu thầu là nền tảng cơ bản để tìm hiểu các vấn đề liên quan đến hoạt động đấu thầu nói chung cũng như là tiền đề lý luận không thể thiếu trong công tác xây dựng pháp luật của các nhà lập pháp. Đặc điểm của đấu thầu a) Mục đích của đấu thầu Đấu thầu là một hoạt động thương mại mà các chủ thể trong mối quan hệ kinh tế này thường xác định rõ mục đích của mình, đối với bên mời thầu là sự xác lập được hợp đồng mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất còn đối với bên dự thầu chính là lợi nhuận, lợi ích kiếm được từ việc thực hiện các công việc đó. Về bản chất, đấu thầu cũng giống như những hoạt động thương mại khác, là việc xác lập mối quan hệ kinh tế dựa trên nhu cầu và mong muốn của mỗi bên. Tuy nhiên cần lưu ý đấu thầu là giai đoạn tiền hợp đồng.
Mục đích cuối cùng của đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất. Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, bên mời thầu sẽ cùng với bên trúng thầu đàm phán thương thảo và ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xây lắp công trình hoặc thực hiện dự án đầu tư. b) Chủ thể của quan hệ đấu thầu Về chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu gồm hai chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu. Ngoài ra còn có các chủ thể trung gian như nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp như đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập và thực hiện chức năng đấu thầu chuyên nghiệp.
Thông thường, quan hệ đấu thầu được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu nhưng vẫn có trường hợp ngoại lệ như trong trường hợp chỉ định thầu, khi đó chỉ có một bên mời thầu và bên được chỉ định thầu. Đối với mua sắm, nguồn vốn là nguồn ngân sách Nhà nước nên để đảm bảo tốt nhất tính công bằng, 12 minh bạch có rất nhiều chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu. Về phía “bên mua” chính là Nhà nước mà đại diện là các cơ quan Nhà nước theo từng lĩnh vực, từng ngành kinh tế. Thứ nhất là người có thẩm quyền quyết định việc đấu thầu (người phê duyệt quyết định đầu tư).
Thứ hai là chủ đầu tư, đó là các cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ hoặc sử dụng tiền của Nhà nước (là Doanh nghiệp Nhà nước sử dụng vốn của mình, là các tổ chức vay ngân sách Nhà nước hoặc các tổ chức được Nhà nước bảo lãnh các khoản vay) thực hiện đầu tư, đấu thầu. Thứ ba là các nhà thầu tham gia đấu thầu và các chủ thể trung gian như tổ chuyên gia xét thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp,… c) Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu Một đặc điểm riêng của đấu thầu chính là hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu. Không giống như những quan hệ kinh tế khác được biểu hiện pháp lý bởi hợp đồng, vì đấu thầu là giai đoạn tiền hợp đồng nên hình thức pháp lý của nó chính là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kỹ thuật, tài chính,… còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu.
d) Tính hiệu quả, cạnh tranh, công bằng và minh bạch Đấu thầu còn là một hoạt động mang những đặc điểm riêng biệt, yêu cầu các chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu luôn phải tuân thủ một cách nghiêm túc. Các đặc trưng xuất phát từ chính bản chất của hoạt động đấu thầu bao gồm tính hiệu quả, cạnh tranh, công bằng và minh bạch. Về tính hiệu quả, nó được xét trên nhiều phương diện như hiệu quả về biện pháp thực hiện, thời gian thực hiện, hiệu quả về tài chính,. Bên cạnh đó, cạnh tranh cũng là một đặc điểm nổi bật trong đấu thầu, nó buộc các nhà thầu phải cố gắng hết sức để đáp ứng các tiêu chí mà chủ đầu tư, bên mời thầu đưa ra.
Đấu thầu là một quá trình phức tạp nhằm mục đích chọn lựa được “bên bán” phù hợp nhất, đạt yêu cầu nhất, vì vậy nhà thầu được lựa chọn phải chứng minh ưu thế của mình so với những nhà thầu khác. Một đặc điểm nữa của 13 đấu thầu chính là yêu cầu về sự công bằng. Theo đó, công tác đấu thầu phải đảm bảo các nhà thầu đều được đối xử như nhau khi tham dự thầu (các nguồn thông tin phải được cung cấp và được đối xử như nhau trong suốt quá trình tham dự thầu). Tuy nhiên, đặc điểm này cũng chỉ là tương đối vì có một số nhà thầu vẫn được ưu tiên và đôi khi điều này còn được ghi cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với một số dự án có tính chất đặc thù.
Một đặc điểm không thể thiếu nữa của hoạt động đấu thầu chính là tính minh bạch. Trong quá trình thực hiện công tác đấu thầu không được phép có bất kỳ sự khuất tất nào đó làm nảy sinh nghi ngờ của bên mời thầu đối với nhà thầu và có điều gì đó khiến các nhà thầu nghi ngờ lẫn nhau. Mọi vấn đề đều phải công khai, minh bạch theo đúng quy định của pháp luật, đảm bảo không có bất cứ sự che giấu nào vì lợi ích nhóm, lợi ích cá nhân. Đây là những đặc điểm tiêu biểu của đấu thầu đồng thời cũng là mục đích của sự ra đời hoạt động đấu thầu.