Luận án về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp tại Trường Đại học Luật Hà Nội

Trong bối cảnh kinh tế thị trường năng động, các giao dịch dân sự và thương mại ngày càng trở nên phổ biến… 118 trang · Trường Đại Học Luật Hà Nội · 2013.

• Tác giả: Vũ Thị Hồng Yến
• Người hướng dẫn: Nguyễn Thúy Hiền
• Trường học: Trường Đại Học Luật Hà Nội
• Chuyên ngành: Luật dân sự
• Đề tài: Tài Sản Thế Chấp Và Xử Lý Tài Sản Thế Chấp Theo Quy Định Của Pháp Luật Dân Sự Việt Nam Hiện Hành
• Loại tài liệu: luận án tiến sĩ
• Năm xuất bản: 2013
• Địa điểm: Hà Nội

Mục lục chi tiết

• MỞ ĐẦU
• 1. CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
• 1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾ CHẤP
• 2. CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
• 3. CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
• KẾT LUẬN
• DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
• PHỤ LỤC

Tóm tắt

I. Tổng Quan Tài Sản Thế Chấp Theo Pháp Luật Dân Sự

Trong bối cảnh kinh tế thị trường năng động, các giao dịch dân sự và thương mại ngày càng trở nên phổ biến, kéo theo sự gia tăng về số lượng và tính chất phức tạp của các tranh chấp. Thế chấp tài sản nổi lên như một công cụ pháp lý hữu hiệu, giúp giảm thiểu rủi ro trong các giao dịch vay vốn và tín dụng. Khi các bên tham gia vào quan hệ thế chấp, việc lựa chọn tài sản phù hợp, có khả năng xử lý thuận tiện trở thành mối quan tâm hàng đầu. Yếu tố cốt lõi trong quan hệ thế chấp chính là tài sản thế chấp và quy trình xử lý tài sản thế chấp, xuyên suốt quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng, đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho các bên liên quan. Sự phát triển của các quan hệ thế chấp luôn song hành cùng sự phát triển của các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong lĩnh vực cấp tín dụng. Do đó, một hành lang pháp lý an toàn và hiệu quả là vô cùng cần thiết.

1.1. Định Nghĩa Cơ Bản về Thế Chấp Tài Sản

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Nếu bên có nghĩa vụ vi phạm cam kết, bên có quyền có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Tài sản thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản, bao gồm cả quyền tài sản. Pháp luật dân sự Việt Nam quy định chi tiết về thế chấp, tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các giao dịch này. Theo Vũ Thị Hồng Yến, tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp.

1.2. Vai Trò Của Thế Chấp Trong Giao Dịch Dân Sự Thương Mại

Thế chấp đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy các giao dịch dân sự và thương mại, đặc biệt là trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Nó giúp giảm thiểu rủi ro cho bên cho vay, tạo điều kiện để họ cung cấp vốn cho các doanh nghiệp và cá nhân. Đồng thời, thế chấp cũng tạo động lực cho bên vay thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, tránh tình trạng lạm dụng vốn vay. Nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp tạo ra sự an tâm cho bên cho vay và thúc đẩy hoạt động kinh tế. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm giúp minh bạch hóa thông tin và bảo vệ quyền lợi của các bên.

II. Thách Thức Pháp Lý Khi Sử Dụng Tài Sản Thế Chấp Hiện Nay

Mặc dù pháp luật về tài sản thế chấp đã được ban hành khá đầy đủ, song vẫn còn tồn tại nhiều bất cập và chồng chéo, gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập và thực hiện giao dịch. Tình trạng các văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp vừa chồng chéo, vừa thiếu hụt, gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng để giải quyết tranh chấp. Việc xác định chủ sở hữu của tài sản thế chấp đôi khi gặp khó khăn, và tình trạng bên thế chấp sử dụng một tài sản để thế chấp ở nhiều nơi, hoặc xử lý tài sản bảo đảm chậm trễ, dẫn đến việc bên nhận thế chấp không thu hồi được nợ, vẫn còn phổ biến. Số lượng các vụ tranh chấp liên quan đến thế chấp tại Tòa án ngày càng tăng, nhưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử qua nhiều cấp.

2.1. Bất Cập Trong Quy Định Về Tài Sản Thế Chấp

Một trong những vấn đề lớn nhất là sự thiếu thống nhất và chồng chéo giữa các văn bản pháp luật điều chỉnh về tài sản thế chấp. BLDS năm 2005, Luật Đất Đai, Luật Nhà ở và Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đều có những quy định riêng, đôi khi mâu thuẫn với nhau, gây khó khăn cho việc áp dụng. Việc xác định loại tài sản nào được phép dùng làm tài sản thế chấp, điều kiện của tài sản thế chấp còn chưa rõ ràng. Điều này dẫn đến tình trạng tranh chấp và rủi ro pháp lý cao cho các bên tham gia giao dịch.

2.2. Khó Khăn Trong Xử Lý Tài Sản Thế Chấp Khi Có Tranh Chấp

Quá trình xử lý tài sản thế chấp thường gặp nhiều khó khăn, đặc biệt khi có tranh chấp xảy ra. Thủ tục pháp lý rườm rà, kéo dài thời gian giải quyết, gây thiệt hại cho cả bên nhận thế chấp và bên thế chấp. Việc thi hành án đối với tài sản thế chấp đôi khi gặp trở ngại do sự can thiệp của các bên liên quan hoặc do những vướng mắc về mặt pháp lý. Điều này làm giảm tính hiệu quả của biện pháp thế chấp và ảnh hưởng đến hoạt động tín dụng.

III. Phương Pháp Xác Định Tài Sản Thế Chấp Hợp Lệ

Để đảm bảo tính hợp lệ và hiệu quả của giao dịch thế chấp, việc xác định rõ tài sản nào có thể dùng để thế chấp là vô cùng quan trọng. Theo quy định của pháp luật, tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp, có khả năng chuyển nhượng và không bị tranh chấp. Việc kiểm tra kỹ lưỡng tình trạng pháp lý của tài sản trước khi thế chấp là cần thiết để tránh rủi ro sau này. Bên cạnh đó, cần xác định rõ giá trị của tài sản thế chấp để đảm bảo đủ khả năng thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm.

3.1. Kiểm Tra Quyền Sở Hữu Tài Sản Trước Khi Thế Chấp

Trước khi quyết định nhận tài sản nào đó làm tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp cần phải kiểm tra kỹ lưỡng quyền sở hữu của bên thế chấp. Cần yêu cầu bên thế chấp cung cấp các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hợp pháp, như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, giấy đăng ký xe… Đồng thời, cần kiểm tra thông tin trên các giấy tờ này với thông tin tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền để đảm bảo tính chính xác. Việc kiểm tra này giúp tránh tình trạng tài sản thế chấp không thuộc sở hữu của bên thế chấp hoặc đang bị tranh chấp.

3.2. Xác Định Giá Trị Tài Sản Thế Chấp Chính Xác Khách Quan

Việc xác định giá trị tài sản thế chấp là một bước quan trọng để đảm bảo quyền lợi của cả bên nhận thế chấp và bên thế chấp. Giá trị tài sản thế chấp phải tương xứng với giá trị khoản nợ được bảo đảm. Việc định giá tài sản cần được thực hiện một cách khách quan, minh bạch, có thể thông qua các tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp. Cần xem xét các yếu tố như vị trí, tình trạng, khả năng sinh lợi của tài sản để đưa ra mức giá hợp lý. Việc định giá cao quá hoặc thấp quá đều có thể gây thiệt hại cho một trong hai bên.

IV. Hướng Dẫn Chi Tiết Quy Trình Xử Lý Tài Sản Thế Chấp

Khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ và không có khả năng thanh toán, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Quy trình xử lý tài sản thế chấp phải tuân thủ các quy định của pháp luật, đảm bảo tính công khai, minh bạch và bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan. Thông thường, quy trình xử lý bao gồm các bước như thông báo về việc xử lý tài sản, định giá tài sản, tổ chức bán đấu giá hoặc tự bán, và thanh toán tiền thu được từ việc bán tài sản.

4.1. Thông Báo Về Việc Xử Lý Tài Sản Thế Chấp Thủ Tục Bắt Buộc

Trước khi tiến hành xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp phải thông báo bằng văn bản cho bên thế chấp và các bên liên quan khác (nếu có) về việc xử lý tài sản. Thông báo phải nêu rõ lý do xử lý tài sản, thời gian, địa điểm xử lý tài sản, và các thông tin liên quan khác. Việc thông báo này giúp đảm bảo quyền được biết của bên thế chấp và tạo cơ hội cho họ có thể thương lượng hoặc tự tìm cách thanh toán nợ trước khi tài sản bị xử lý.

4.2. Các Phương Thức Xử Lý Tài Sản Thế Chấp Phổ Biến Nhất

Có nhiều phương thức xử lý tài sản thế chấp khác nhau, như bán đấu giá, tự bán, hoặc nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bán đấu giá là phương thức phổ biến nhất, đảm bảo tính công khai, minh bạch và thu được giá trị cao nhất cho tài sản. Tự bán được áp dụng khi bên nhận thế chấp có khả năng tìm được người mua phù hợp. Việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản phù hợp cần căn cứ vào tình hình thực tế và các quy định của pháp luật. Theo luận án, việc xác định các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp và đánh giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháp hữu hiệu nhất là một nhiệm vụ quan trọng.

V. Ứng Dụng Thực Tiễn Giải Quyết Tranh Chấp Về Thế Chấp

Thực tiễn xét xử các vụ án tranh chấp liên quan đến thế chấp cho thấy nhiều vấn đề phức tạp và khó giải quyết. Việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên, xác định giá trị tài sản thế chấp, và áp dụng pháp luật để xử lý tài sản đòi hỏi sự am hiểu sâu sắc về pháp luật và kinh nghiệm thực tiễn. Việc phân tích và bình luận các vụ việc thực tế giúp rút ra những bài học kinh nghiệm và hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp.

5.1. Phân Tích Các Vụ Án Điển Hình Về Thế Chấp Tài Sản

Việc phân tích các vụ án cụ thể liên quan đến thế chấp tài sản giúp làm rõ các vấn đề pháp lý và thực tiễn thường gặp. Ví dụ, các vụ án tranh chấp về quyền sở hữu tài sản thế chấp, tranh chấp về giá trị tài sản thế chấp, hoặc tranh chấp về quy trình xử lý tài sản thế chấp. Việc nghiên cứu các bản án đã có hiệu lực pháp luật giúp các bên tham gia giao dịch thế chấp có thêm kinh nghiệm và tránh được những rủi ro tương tự.

5.2. Bài Học Kinh Nghiệm Từ Thực Tiễn Giải Quyết Tranh Chấp

Từ thực tiễn giải quyết tranh chấp về thế chấp tài sản, có thể rút ra nhiều bài học kinh nghiệm quan trọng. Cần phải kiểm tra kỹ lưỡng tình trạng pháp lý của tài sản trước khi thế chấp, xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp, và tuân thủ nghiêm ngặt các quy định của pháp luật về quy trình xử lý tài sản thế chấp. Việc phòng ngừa rủi ro và giải quyết tranh chấp một cách hòa giải, thương lượng là giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của các bên.

VI. Giải Pháp Hoàn Thiện Pháp Luật Về Tài Sản Thế Chấp Hiện Nay

Để nâng cao hiệu quả của biện pháp thế chấp và bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan, cần tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Cần rà soát, sửa đổi, bổ sung các quy định còn thiếu sót, chồng chéo, và ban hành các văn bản hướng dẫn chi tiết để đảm bảo tính thống nhất và dễ áp dụng. Đồng thời, cần tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật để nâng cao nhận thức của người dân và doanh nghiệp về thế chấp tài sản.

6.1. Sửa Đổi Bổ Sung Các Quy Định Pháp Luật Còn Bất Cập

Cần rà soát và sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để đảm bảo tính thống nhất, rõ ràng và phù hợp với thực tiễn. Đặc biệt, cần làm rõ các quy định về quyền sở hữu tài sản thế chấp, điều kiện của tài sản thế chấp, và quy trình xử lý tài sản thế chấp. Việc hoàn thiện các quy định này sẽ giúp giảm thiểu tranh chấp và rủi ro pháp lý cho các bên tham gia giao dịch.

6.2. Nâng Cao Hiệu Quả Thi Hành Pháp Luật Về Thế Chấp Tài Sản

Để pháp luật về thế chấp tài sản được thực thi hiệu quả, cần nâng cao năng lực của các cơ quan nhà nước trong việc giải quyết tranh chấp và thi hành án. Cần tăng cường đào tạo, bồi dưỡng đội ngũ cán bộ làm công tác pháp luật, đảm bảo họ có đủ trình độ và kinh nghiệm để giải quyết các vụ việc liên quan đến thế chấp một cách nhanh chóng, chính xác. Đồng thời, cần tăng cường công tác kiểm tra, giám sát việc thực hiện pháp luật để phát hiện và xử lý kịp thời các hành vi vi phạm.

Nội dung chính

Tổng quan luận án

Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập quốc tế sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), các giao dịch dân sự, thương mại và hoạt động cấp tín dụng ngân hàng gia tăng nhanh chóng. Thế chấp tài sản giữ vai trò là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nhằm hạn chế rủi ro cho bên cho vay, phòng ngừa tâm lý ỷ lại của bên vay và tạo cơ sở xử lý nợ khi xảy ra tình trạng mất khả năng thanh toán. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ này tại thời điểm nghiên cứu—bao gồm Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP—đã bộc lộ tình trạng vừa chồng chéo, vừa thiếu hụt. Thực tiễn áp dụng phát sinh nhiều vướng mắc: khó xác định chủ sở hữu hợp pháp của tài sản, tình trạng một tài sản thế chấp nhiều nơi mang yếu tố gian dối, việc thu giữ và xử lý tài sản thế chấp diễn ra chậm trễ, các tranh chấp tại Tòa án kéo dài qua nhiều cấp xét xử.

Khoảng trống nghiên cứu được xác định là sự thiếu vắng một công trình khoa học chuyên sâu, toàn diện và có hệ thống làm sáng tỏ bản chất pháp lý của tài sản thế chấp và cơ chế xử lý tài sản thế chấp dưới góc độ kết hợp lý thuyết vật quyền và trái quyền trong bối cảnh thực tiễn của Việt Nam.

Mục tiêu nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ phương diện lý luận, cơ sở pháp lý và thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, từ đó đề xuất hệ thống giải pháp hoàn thiện pháp luật dân sự Việt Nam. Để đạt được mục tiêu này, luận án xác định 5 nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể:

1. Làm rõ bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản; xây dựng các khái niệm khoa học về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; phát hiện những đặc điểm pháp lý riêng biệt của hai chế định này.
2. Xác định phạm vi các loại tài sản là đối tượng của biện pháp thế chấp; phân tích các điều kiện pháp lý của tài sản thế chấp và sự chi phối của chúng đối với quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng thế chấp.
3. Xác định các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp, đồng thời đánh giá ưu điểm và hạn chế của từng phương thức nhằm tìm kiếm giải pháp thực thi hiệu quả.
4. So sánh, đối chiếu quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trong Bộ luật Dân sự năm 2005 với Bộ luật Dân sự năm 1995 và pháp luật của một số quốc gia trên thế giới để làm rõ tính độc lập, tính thống nhất và tính hiệu quả của pháp luật Việt Nam.
5. Đề xuất các kiến nghị và giải pháp đồng bộ nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án:

• Đối tượng nghiên cứu: Các quy định pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng liên quan đến tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
• Phạm vi nội dung: Tập trung vào các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp (điều kiện, các loại tài sản thông thường và đặc thù như quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển), việc xác lập, công bố và chấm dứt quyền của bên nhận thế chấp; ý nghĩa pháp lý của đăng ký thế chấp (không đi sâu vào trình tự, thủ tục hành chính); thực tiễn xử lý tài sản thế chấp, bán đấu giá, tố tụng dân sự và thi hành án dân sự.
• Phạm vi không gian và thời gian: Hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành tính đến năm 2013, có so sánh lịch sử với giai đoạn Bộ luật Dân sự năm 1995 và đối chiếu với pháp luật của Pháp, Nhật Bản, Đức, Anh, Hoa Kỳ, Úc và bang Quebec (Canada).

Tổng quan tài liệu và vị trí của luận án

Luận án điểm lại các công trình nghiên cứu và tài liệu học thuật tiêu biểu có liên quan trực tiếp đến đề tài:

• Hướng nghiên cứu về bảo đảm tín dụng ngân hàng bằng thế chấp: Luận án tiến sĩ "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" của tác giả Nguyễn Văn Hoạt (2004) tiếp cận đối tượng của hợp đồng thế chấp dưới góc độ giá trị của tài sản (như giá trị quyền sử dụng đất). Luận án của Vũ Thị Hồng Yến phân tích lại quan điểm này và chứng minh rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là chính tài sản thế chấp chứ không thể là giá trị tài sản.
• Hướng nghiên cứu lý luận về tài sản và vật quyền: Các nghiên cứu của tác giả Nguyễn Ngọc Điện về cấu trúc pháp luật tài sản, phân định giữa vật và quyền như hai cách tiếp cận đối lập đối với tài sản trong hệ thống pháp luật; công trình của tác giả Hoàng Thế Liên về cơ sở pháp lý của giao dịch bảo đảm; các công trình phân loại vật quyền bảo đảm pháp định và ước định.
• Hướng nghiên cứu thực tiễn áp dụng và tranh chấp: Các bài viết, bình luận của luật sư Trương Thanh Đức về thực trạng Tòa án bác bỏ quyền của chủ nợ có bảo đảm khi không đăng ký giao dịch bảo đảm và sự bất hợp lý trong việc cấm thế chấp quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm; nghiên cứu của tác giả Trần Anh Tuấn về phân loại 3 nhóm tranh chấp quyền sử dụng đất trong thực tiễn tư pháp.
• Tài liệu học thuật và khung pháp lý quốc tế: Báo cáo nghiên cứu "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities" của Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Châu Âu (EBRD) về quy trình 3 bước xác lập thế chấp; từ điển pháp lý chuyên ngành Deluxe Black's Law Dictionary; các công trình luật so sánh về học thuyết quyền sở hữu (Title Theory), học thuyết quyền chiếm giữ tài sản thế chấp (Lien Theory) và hệ thống đăng ký bất động sản Torrens tại Úc và Hoa Kỳ.

Khoảng trống luận án lựa chọn giải quyết: Luận án định vị là công trình nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ thống về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp tại Việt Nam; giải quyết sự mâu thuẫn giữa lý thuyết trái quyền thuần túy và lý thuyết vật quyền bảo đảm trong việc giải thích quy định pháp luật thực định; chỉ ra các bất cập cụ thể trong hệ thống pháp luật Việt Nam thời kỳ hậu gia nhập WTO và đề xuất các giải pháp lập pháp mang tính tương thích quốc tế.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Luận án xây dựng cơ sở lý thuyết dựa trên các học thuyết pháp lý nền tảng:

• Lý thuyết về vật quyền (jus in re) và trái quyền (jus in personam): Bắt nguồn từ luật La Mã cổ đại và được pháp điển hóa trong hệ thống Civil Law (Pháp, Đức, Nhật Bản). Vật quyền bảo đảm có các đặc tính: do luật định (numerus clausus), tính công khai qua đăng ký, hiệu lực công tín bảo vệ bên thứ ba ngay tình, quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán.
• Học thuyết về thế chấp trong hệ thống Common Law: Bao gồm thuyết quyền sở hữu (Title Theory - chủ nợ giữ quyền sở hữu tạm thời và có quyền bán tài sản mà không cần qua thủ tục tịch biên phức tạp) và thuyết giữ tài sản thế chấp (Lien Theory - chủ nợ không nắm quyền sở hữu mà nắm giữ quyền lợi tịch biên khi có vi phạm; bên nợ vẫn giữ quyền sở hữu và quyền chiếm hữu tài sản).
• Khung phân tích xác lập thế chấp của EBRD: Gồm 3 giai đoạn cấu thành: (i) Bằng chứng chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp; (ii) Cam kết thế chấp giữa các bên (hợp đồng); (iii) Đăng ký công bố quyền của bên nhận thế chấp để tạo lập hiệu lực đối kháng.

Phương pháp nghiên cứu được luận án sử dụng hoàn toàn là phương pháp định tính trong khoa học pháp lý, dựa trên nền tảng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử:

• Phương pháp phân tích và bình luận quy phạm: Phân tích cấu trúc các điều luật của Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2003, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP để chỉ ra các điểm mâu thuẫn nội tại và khoảng trống pháp lý.
• Phương pháp so sánh luật học: So sánh lịch sử (giữa Bộ luật Dân sự năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005) và so sánh quốc tế (đối chiếu quy định của Việt Nam với các điều khoản cụ thể của Bộ luật Dân sự Pháp như Điều 516, 527, 2114; Bộ luật Dân sự Nhật Bản như Điều 175, 369; pháp luật Hoa Kỳ, Úc).
• Phương pháp tổng hợp và tổng kết thực tiễn: Khái quát hóa thực trạng giải quyết tranh chấp tại Tòa án và hoạt động nhận thế chấp, xử lý tài sản của hệ thống các tổ chức tín dụng để đánh giá tác động thực tế của quy phạm pháp luật.

Nguồn tư liệu nghiên cứu gồm các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam, văn bản lập pháp nước ngoài, các công trình sách chuyên khảo, bài báo khoa học, từ điển luật học và các bản án, vụ việc thực tế liên quan đến tranh chấp giao dịch bảo đảm.

Nội dung chính theo từng chương

Tiêu chí so sánh	Hệ thống Civil Law (Pháp, Đức, Nhật Bản)	Hệ thống Common Law (Anh, Hoa Kỳ, Úc)
Bản chất pháp lý cốt lõi	Vật quyền bảo đảm đối với tài sản (chủ yếu là bất động sản).	Phát triển theo hai thuyết: Thuyết quyền sở hữu (Title Theory) hoặc Thuyết giữ tài sản thế chấp (Lien Theory).
Đối tượng thế chấp	Bất động sản; mở rộng có điều kiện sang động sản vô hình (cơ sở kinh doanh).	Bất động sản và động sản; bao gồm cả các quyền tài sản vô hình.
Sự dịch chuyển chiếm hữu	Không chuyển giao quyền chiếm hữu từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp.	Bên thế chấp giữ quyền chiếm hữu; bên nhận thế chấp chỉ thực hiện quyền khi có vi phạm.
Ý nghĩa của việc đăng ký	Điều kiện xác lập quyền đối kháng với bên thứ ba và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán.	Hoàn thiện quyền (perfection), xác lập quyền ưu tiên đối kháng và thực hiện tịch biên tài sản.
Quyền xử lý tài sản	Kê biên, bán đấu giá theo luật định mà không phụ thuộc vào sự tự nguyện của bên thế chấp.	Quyền bán (power of sale) theo thỏa thuận hợp đồng hoặc qua thủ tục tư pháp (foreclosure).

Chương 1: Những vấn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

Chương 1 tập trung nghiên cứu lịch sử hình thành, bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp và xây dựng hệ thống khái niệm, đặc điểm của tài sản thế chấp.

Sự phát triển lịch sử của thế chấp: Luận án chỉ ra quá trình tiến hóa của các biện pháp bảo đảm trong luật La Mã cổ đại qua 3 giai đoạn:

1. Fiducia Cum Creditore (bán đợ): Chuyển giao cả quyền sở hữu và quyền chiếm hữu cho chủ nợ; tiềm ẩn rủi ro lớn cho bên có nghĩa vụ vì phụ thuộc hoàn toàn vào đạo đức của chủ nợ.
2. Pignus (cầm cố): Xuất hiện thời Hoàng đế Justinian I, chỉ chuyển giao quyền chiếm hữu mà không chuyển giao quyền sở hữu, nhưng gây bất tiện do bên có quyền không được sử dụng/định đoạt còn bên có nghĩa vụ bị tước quyền khai thác tài sản.
3. Hypotheca (thế chấp): Kế thừa từ Hy Lạp và Ai Cập cổ đại, cho phép bảo đảm nghĩa vụ mà không chuyển giao quyền sở hữu lẫn quyền chiếm hữu, tài sản được đặc định hóa để dự phòng xử lý khi có vi phạm.

Bản chất pháp lý của thế chấp: Tác giả phân tích hai cách tiếp cận: tiếp cận theo hướng giao dịch dân sự thuần túy (trái quyền) và tiếp cận theo hướng vật quyền bảo đảm. Luận án khẳng định thế chấp là biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Trong đó, hợp đồng thế chấp (yếu tố trái quyền) là căn cứ tạo lập quyền, còn việc đăng ký thế chấp (yếu tố vật quyền) là phương thức hoàn thiện quyền, mang lại cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán.

Xây dựng khái niệm và đặc điểm pháp lý:

• Khái niệm tài sản: Luận án định nghĩa tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được và trị giá được thành tiền. Luận án bác bỏ quan điểm coi đặc tính "có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự" là điều kiện cấu thành khái niệm tài sản, mà xác định đây chỉ là thuộc tính khi tài sản tham gia vào các giao dịch cụ thể.
• Khái niệm tài sản thế chấp: Tác giả phân tích các quan điểm xem đối tượng của thế chấp là "quyền sở hữu tài sản" hoặc "giá trị tài sản", từ đó khẳng định đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là chính tài sản thế chấp. Khái niệm được luận án xác lập: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm.
• Ba đặc điểm pháp lý cơ bản của tài sản thế chấp: (i) Bị chi phối bởi chế định quyền sở hữu (chỉ chủ sở hữu hoặc người được ủy quyền hợp pháp mới có quyền thế chấp; hoa lợi và phần giá trị tăng thêm tuân theo nguyên lý sở hữu); (ii) Đáp ứng điều kiện của đối tượng hợp đồng về tính xác định (pháp lý và vật lý) và khả năng chuyển giao; (iii) Giá trị của tài sản thế chấp là mục tiêu hướng tới để bù đắp nghĩa vụ bị vi phạm.

Chương 2: Thực trạng pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp từ thực tiễn áp dụng

Chương 2 đi sâu phân tích các bất cập trong hệ thống pháp luật thực định Việt Nam (trọng tâm là Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) đối chiếu với thực tiễn áp dụng.

Vấn đề pháp lý	Quy định thực định tại thời điểm nghiên cứu	Bất cập và hệ quả thực tiễn
Giá trị pháp lý của đăng ký thế chấp	Điều 323 BLDS 2005 và Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP: Đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch đối với một số tài sản (đất đai, rừng, tàu bay, tàu biển, một tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ).	Đồng nhất hiệu lực hợp đồng với hiệu lực đối kháng; Tòa án có xu hướng tuyên vô hiệu giao dịch nếu chưa đăng ký dù không có tranh chấp với bên thứ ba.
Cơ chế đăng ký tự nguyện và bắt buộc	Tồn tại song song hai cơ chế: bắt buộc đối với một số tài sản, tự nguyện đối với các tài sản khác.	Bất bình đẳng trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán theo Điều 325 BLDS 2005 giữa các giao dịch đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện.
Xóa đăng ký thế chấp	Điều 350 BLDS 2005 quy định nghĩa vụ xóa đăng ký thuộc về bên nhận thế chấp; Nghị định 83/2010/NĐ-CP thiếu quy định thời điểm có hiệu lực của việc xóa.	Không khả thi khi quy kết trách nhiệm; bản chất xóa đăng ký phải là quyền của bên thế chấp hoặc người nhận chuyển nhượng tài sản.
Thế chấp bằng tiền mặt (VND)	Điều 321, Khoản 3 Điều 349 BLDS 2005 và Điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định tiền có thể là tài sản bảo đảm.	Nhầm lẫn giữa tài sản thế chấp ban đầu với khoản tiền thu được do chuyển hóa tài sản; tiền mặt không có tính đặc định ("tiền không có dấu"), sử dụng đồng nghĩa với định đoạt, không thể bán đấu giá.
Tài sản bán chuộc lại / mua dùng thử	BLDS 2005 cấm dùng tài sản trong thời hạn chuộc lại hoặc đang dùng thử để thế chấp.	Thu hẹp phạm vi tài sản thế chấp; không phù hợp với nguyên lý vật quyền cho phép quyền của bên nhận thế chấp tự động chuyển dịch sang khoản tiền chuộc/tiền bán.
Cơ sở kinh doanh và phần vốn góp	Pháp luật cho phép thế chấp phần vốn góp, cổ phiếu nhưng chưa có chế định thế chấp cơ sở kinh doanh (fonds de commerce).	Ngân hàng từ chối nhận thế chấp phần vốn góp do khó kiểm soát; thiếu cơ chế xác định thứ tự ưu tiên khi đồng thời thế chấp tài sản công ty, phần vốn góp và cổ phiếu.
Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất	Điều 106 Luật Đất đai 2003 quy định đất thế chấp phải "không có tranh chấp" và cấm thế chấp quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm.	Thiếu tiêu chí xác định "tranh chấp" dẫn đến cơ chế xin-cho tại UBND cấp cơ sở; loại trừ đất thuê trả tiền hàng năm là bất hợp lý vì giá trị nằm ở quyền thuê và vị trí đất.

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

Chương 3 trình bày hệ thống quan điểm và đề xuất sửa đổi, bổ sung pháp luật nhằm khắc phục các bất cập đã nêu:

Định hướng hoàn thiện:

• Chuyển dịch tư duy lập pháp sang thừa nhận thế chấp là một loại vật quyền bảo đảm ước định, bảo đảm tính nhất quán trong cấu trúc của Bộ luật Dân sự.
• Tách bạch dứt khoát hai thời điểm pháp lý: thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp (ràng buộc quyền và nghĩa vụ giữa các bên giao kết theo nguyên tắc tự do ý chí) và thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba (khi hoàn thành thủ tục đăng ký công khai).
• Thiết lập cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm thống nhất và bắt buộc đối với biện pháp thế chấp nhằm minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản và bảo vệ quyền truy đòi của bên nhận thế chấp.

Các giải pháp quy phạm cụ thể:

• Sửa đổi quy định về tài sản thế chấp: Bỏ quy định cấm thế chấp đối với tài sản bán có điều kiện chuộc lại và tài sản mua dùng thử; bổ sung quy định về thế chấp cơ sở kinh doanh (doanh nghiệp) bao gồm tổng thể tài sản hữu hình và vô hình theo kinh nghiệm pháp luật Pháp; ghi nhận quy tắc coi việc đồng thời thế chấp tài sản doanh nghiệp, phần vốn góp và cổ phiếu là trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán.
• Sửa đổi quy định về quyền sử dụng đất: Hướng dẫn rõ tiêu chí "đất có tranh chấp" theo hướng chỉ coi là có tranh chấp khi đã được Tòa án có thẩm quyền thụ lý đơn khởi kiện; cho phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm tương tự như đất thuê trả tiền một lần.
• Hoàn thiện cơ chế xử lý tài sản thế chấp: Trao quyền cho bên nhận thế chấp được trực tiếp thu giữ và xử lý tài sản thế chấp khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ mà không phụ thuộc vào sự chấp thuận của bên thế chấp; bổ sung chế định "giải trừ thế chấp" nhằm chấm dứt toàn bộ các biện pháp thế chấp trên cùng một tài sản khi tài sản được bán và các chủ nợ đã thống nhất về giá bán.

Kết quả và những đóng góp mới

Luận án tự nêu 5 kết quả và đóng góp mới:

1. Phân tích và xác định rõ phạm vi các loại tài sản được dùng để thế chấp và các phương thức xử lý tài sản thế chấp; xây dựng định nghĩa khoa học và các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở lý luận vật quyền bảo đảm.
2. Đưa ra cách nhìn nhận toàn diện, đầy đủ cả về phương diện lý luận và thực tiễn đối với quan hệ thế chấp tại Việt Nam; đúc rút kinh nghiệm lập pháp từ các hệ thống pháp luật Civil Law và Common Law để áp dụng phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong nước.
3. Nhấn mạnh tầm quan trọng của cơ chế phối hợp giữa các cơ quan chức năng (công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan thi hành án); chỉ ra các điểm mâu thuẫn, bất cập nội tại trong các văn bản pháp luật hiện hành dẫn đến sự lúng túng trong giải quyết tranh chấp.
4. Phác họa bức tranh thực tiễn, phân tích và bình luận có hệ thống các dạng tranh chấp phổ biến liên quan đến việc xác định chủ sở hữu tài sản, đăng ký thế chấp và thu giữ, xử lý tài sản thế chấp tại Tòa án.
5. Đề xuất hệ thống các kiến nghị lập pháp cụ thể nhằm sửa đổi Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm và các văn bản hướng dẫn thi hành theo hướng tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế.

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

• Hạn chế nghiên cứu: Luận án không đi sâu vào trình tự, thủ tục hành chính chi tiết của việc đăng ký thế chấp mà chỉ tập trung vào khía cạnh pháp lý của điều kiện bắt buộc đăng ký và giá trị đối kháng; phạm vi khảo cứu thực tiễn bị giới hạn trong khuôn khổ các văn bản quy phạm pháp luật và án lệ có hiệu lực tại thời điểm nghiên cứu (năm 2013 trở về trước).
• Hướng nghiên cứu tiếp: Tiếp tục theo dõi quá trình pháp điển hóa các quy định về vật quyền trong dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi; nghiên cứu hoàn thiện khung pháp lý về đăng ký bất động sản và đăng ký giao dịch bảo đảm tập trung; đánh giá tác động của các mô hình chứng khoán hóa khoản vay thế chấp bất động sản tại thị trường Việt Nam.

Giá trị tham khảo

• Đối với công tác nghiên cứu và giảng dạy: Luận án là tài liệu tham khảo chuyên khảo cho giảng viên, học viên cao học và nghiên cứu sinh chuyên ngành Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự khi nghiên cứu về lý thuyết vật quyền, giao dịch bảo đảm và pháp luật so sánh. Phần Chương 1 cung cấp khung lý luận chi tiết về lịch sử phát triển của biện pháp thế chấp từ luật La Mã đến các hệ thống pháp luật hiện đại.
• Đối với công tác xây dựng pháp luật: Cung cấp luận cứ khoa học cho các cơ quan chủ trì soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật trong việc sửa đổi Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, đặc biệt là việc phân định giữa hiệu lực hợp đồng và hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm.
• Đối với thực tiễn xét xử và hành nghề luật: Giúp thẩm phán, chấp hành viên, luật sư, công chứng viên và chuyên viên pháp chế của các tổ chức tín dụng nhận diện chính xác các điều kiện pháp lý của tài sản thế chấp, tránh việc áp dụng máy móc quy định đăng ký để tuyên vô hiệu hợp đồng, đồng thời nắm vững cơ chế xử lý tài sản thế chấp đặc thù.

Câu hỏi thường gặp

1. Luận án giải thích thế nào về sự chuyển biến của biện pháp thế chấp trong luật La Mã cổ đại? Luận án trình bày sự phát triển qua 3 nấc thang: Bắt đầu từ Fiducia Cum Creditore (chuyển giao cả quyền sở hữu và chiếm hữu, gây rủi ro cao cho bên nợ); chuyển sang Pignus thời Hoàng đế Justinian I (chỉ chuyển giao quyền chiếm hữu, nhưng gây bất tiện do tài sản bị "đóng băng" không thể khai thác); và hoàn thiện ở hình thức Hypotheca (không chuyển giao quyền sở hữu lẫn chiếm hữu, chỉ ghi nhận cam kết bằng văn bản và đặc định hóa tài sản để dự phòng xử lý).

2. Vì sao luận án khẳng định tiền mặt (tiền đồng Việt Nam) không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp? Tác giả đưa ra 4 lý do: (i) Tiền mặt có tính cùng loại, không có tính đặc định ("tiền không có dấu") nên bên nhận thế chấp không thể xác lập vật quyền hay quyền truy đòi; (ii) Đưa tiền vào sử dụng đồng nghĩa với việc định đoạt số tiền đó, bên nhận thế chấp không thể kiểm soát nếu bên nợ giữ tiền; (iii) Mục đích kinh tế không hợp lý vì không ai có sẵn tiền mặt lại đem thế chấp để vay tiền chịu lãi; (iv) Khi có vi phạm không thể xử lý bằng phương thức bán đấu giá.

3. Việc quy định đăng ký thế chấp vừa bắt buộc vừa tự nguyện theo Bộ luật Dân sự năm 2005 gây ra bất cập gì? Quy định này tạo ra sự bất bình đẳng khi áp dụng Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2005 để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, bởi không thể đưa ra một hệ quả pháp lý chung giữa những giao dịch phải đăng ký bắt buộc và giao dịch đăng ký tự nguyện. Đồng thời, nó làm giảm động lực đăng ký của người dân, khiến cho tình trạng pháp lý của phần lớn tài sản không được công khai, gây rủi ro cho các bên thứ ba.

4. Luận án có quan điểm như thế nào về điều kiện "không có tranh chấp" khi thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai năm 2003? Luận án chỉ ra rằng quy định này thiếu tiêu chí cụ thể, dẫn đến việc chỉ cần có đơn thư gửi đến chính quyền là đất bị coi là có tranh chấp, tạo ra cơ chế "xin-cho" và nguy cơ lạm quyền của cán bộ địa phương tại UBND cấp cơ sở. Luận án kiến nghị pháp luật phải quy định rõ: quyền sử dụng đất chỉ bị coi là có tranh chấp khi đã có đơn khởi kiện được Tòa án có thẩm quyền thụ lý.

5. Bản chất pháp lý của thế chấp tài sản được xác định dựa trên sự kết hợp của những yếu tố nào? Luận án khẳng định thế chấp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và yếu tố vật quyền tương hỗ lẫn nhau: hợp đồng thế chấp mang tính chất trái quyền (hình thành trên cơ sở tự do thỏa thuận) là căn cứ tạo lập quyền; việc đăng ký công bố quyền mang tính chất vật quyền là điều kiện hoàn thiện quyền, đem lại cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi trực tiếp đối với tài sản và quyền ưu tiên thanh toán trước các bên thứ ba.

Kết luận

Luận án tiến sĩ của tác giả Vũ Thị Hồng Yến là công trình nghiên cứu hệ thống về chế định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trong pháp luật dân sự Việt Nam. Bằng việc kết hợp giữa lý luận vật quyền bảo đảm của luật học so sánh với việc phân tích thực trạng pháp luật thực định, luận án đã làm rõ bản chất pháp lý nhị nguyên (trái quyền và vật quyền) của biện pháp thế chấp và xác lập các tiêu chí khoa học để nhận diện tài sản thế chấp. Những kiến nghị sửa đổi quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm, mở rộng phạm vi tài sản thế chấp và hoàn thiện cơ chế xử lý tài sản có giá trị đóng góp trực tiếp vào quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự và kinh tế tại Việt Nam.

Trích đoạn nội dung tài liệu

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾ CHẤP 1. Các quan niệm về thế chấp "Thế chấp" là một từ có nguồn gốc Hán Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho" [2, tr. 154], còn "Chấp là cầm, giữ, bắt" [2, tr.

Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thế chấp dg [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn" [97]. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích.

Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba.

Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật (có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không ngay tình và không muốn trả. Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản. Đến thời kỳ Justinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp).

Theo Pignus, biện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp fiducia trên, cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người có quyền chỉ cần giao trả lại tài sản cho người có nghĩa vụ mà không phải làm thủ tục chuyển giao lại quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán chúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền. Vì những lý do bất tiện trên mà các quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó là hypotheca (thế chấp) mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền.