phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, Luận văn được chia thành 03 chương cụ thể như sau: Chƣơng 1. Những vấn đề lý luận của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép. Điều kiện và thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh. Quy trình cấp giấy phép kinh doanh.
7 CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƢ KINH DOANH THEO HÌNH THỨC GIẤY PHÉP 1. Khái niệm và đặc điểm của điều kiện đầu tƣ kinh doanh 1. Khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh Điều kiện đầu tư kinh doanh là khái niệm không mới trong hệ thống pháp luật nước ta, có thể hiểu đơn giản là các điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng khi hoạt động trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy nhiều quy định pháp luật và nhiều học giả đưa ra khái niệm “điều kiện kinh doanh” thay vì dùng khái niệm “điều kiện đầu tư kinh doanh”.
Hai cụm từ này được sử dụng thay thế lẫn nhau trong cả quy định pháp luật và các nghiên cứu pháp lý. Nói cách khác, hai thuật ngữ này là cùng một nghĩa. Khái niệm điều kiện kinh doanh đã được nhiều nghiên cứu đề cập. Cụ thể, theo PGS.TS, Phạm Duy Nghĩa, điều kiện kinh doanh là “mọi sự can thiệp của cơ quan hành chính vào quyền tự do kinh doanh của người dân, thường được cụ thể hóa bằng những hành vi của nhân viên hành chính có quyền chấp nhận, hạn chế 5 hoặc khước từ việc đăng kí hoặc tổ chức những hoạt động kinh doanh cụ thể”.
Quan điểm này có thể chứng minh trong thực tiễn, từ giai đoạn từ 2005 đến 2014. Đây là giai đoạn rất dễ nhận thấy tính chất mệnh lệnh hành chính và tính chất tiêu cực trong quy định của cơ quan nhà nước về điều kiện kinh doanh, thậm chí dư luận 6 còn xem điều kiện kinh doanh là “nồi cơm”, là “lợi ích” của các bộ ngành. Cụ thể, Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương – CIEM đã lập danh sách thống kê điều kiện kinh doanh với gần 900 trang (Danh sách thống kê chưa bao gồm quy định về hồ sơ, trình tự, thủ tục, thời hạn và cơ quan có thẩm quyền xác nhận đáp 7 ứng điều kiện kinh doanh). Hoặc việc các chuyên gia đã thống kê và chỉ ra rằng có 3299 điều kiện kinh doanh trái thẩm quyền do các bộ, ngành, ủy ban nhân dân các 8 cấp ban hành ở các thông tư, quyết định, chỉ thị,.
5 Phạm Duy Nghĩa (2006), Giáo trình luật kinh tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 23, 24 6 Anh Đào, “Đập nồi cơm” – không dễ”, https://laodong.vn/su-kien-binh-luan/dap-noi-com-khong- de-625446. ldo, truy cập ngày 17/8/2020 7 Đỗ Lê, “Ma trận” điều kiện kinh doanh, https://thoibaonganhang.vn/ma-tran-dieu-kien-kinh-doanh-32988. html, truy cập ngày 17/8/2020 8 Cầm Văn Kình, “Ai chịu trách nhiệm hơn 3.000 điều kiện kinh doanh trái luật?”, https://tuoitre.vn/ai-chiu- trach-nhiem-hon-3000-dieu-kien-kinh-doanh-trai-luat-764955.htm, truy cập ngày 17/8/2020 8 Từ một góc nhìn khác, TS.
Trần Thị Quang Hồng, Viện Khoa học Pháp lý – Bộ Tư pháp cho rằng điều kiện kinh doanh trước hết phải được hiểu là “một trong những công cụ quản lý được Nhà nước sử dụng để thiết lập và duy trì trật tự trong hoạt động kinh doanh. Nó đặt ra những yêu cầu mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng như yêu cầu về nguồn lực con người, tài chính, cơ sở vật chất, quy trình quản 9 lý, quy trình kỹ thuật, địa điểm kinh doanh v. Theo quan điểm này, Nhà nước đặt ra điều kiện kinh doanh không phải với mục đích hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp mà là phương tiện để Nhà nước thực thi trách nhiệm của mình trong việc bảo vệ những lợi ích mà Nhà nước quan tâm, bao gồm lợi ích tư (lợi ích của người tiêu dùng được sử dụng những hàng hoá, dịch vụ có chất lượng và an toàn) và lợi ích công (quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khoẻ cộng đồng, môi trường sinh thái). Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) có quan điểm trung lập hơn, xem điều kiện kinh doanh là sự điều tiết của Chính phủ đối với kinh tế xã hội.
Theo đó điều kiện kinh doanh nói chung là “tập hợp đa dạng các công cụ mà Chính phủ sử dụng để đặt ra yêu cầu đối với công dân và doanh nghiệp. Các điều kiện có thể xếp thành hai nhóm, đó là điều kiện kinh tế và điều kiện xã hội. Điều kiện kinh tế can thiệp trực tiếp vào các quyết định của thị trường như định giá, cạnh tranh, gia nhập hay rút lui khỏi thị trường; còn điều kiện xã hội là để bảo vệ các lợi ích công 10 đồng như sức khỏe, an toàn xã hội, môi trường và đoàn kết xã hội”. Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về điều kiện kinh doanh nhưng tựu chung lại, cả ba cách tiếp cận nêu trên đều cho rằng điều kiện kinh doanh những điều kiện mà cơ quan Nhà nước đặt ra đối với hoạt động kinh doanh trong một số ngành, nghề cụ thể.
Các chủ thể muốn thực hiện đầu tư kinh doanh các ngành nghề đó bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh nhất định. Trên cơ sở rà soát các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành và các văn bản quy phạm pháp luật trước đây trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh, khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh được đề cập nhiều nhưng không phải lúc nào cũng được định nghĩa một cách cụ thể. LĐT 2005 chỉ nêu khái niệm đầu tư mà không định nghĩa 9 Trần Thị Quang Hồng, “Điều kiện kinh doanh là công cụ quản lý nhà nước trong quá trình hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN ở Việt Nam”, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid =210440, truy cập ngày 25/7/2020 10 Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (2004), “Thời điểm cho sự thay đổi: Đánh giá Luật doanh nghiệp và kiến nghị”, tr.9 9 điều kiện đầu tư kinh doanh bằng một điều, khoản cụ thể. Tuy nhiên, LDN 2005 đã định nghĩa điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo 11 hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
Tương tự LĐT 2005, LĐT 2014 cũng không định nghĩa điều kiện đầu tư kinh doanh mà điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định cụ thể tại văn bản hướng dẫn thi hành LĐT 2014. Theo Điều 2, Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2015 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LĐT 2014 (Sau đây gọi là Nghị định 118/2015/NĐ-CP), điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư khi thực. LDN 2014 không còn đưa ra định nghĩa điều kiện kinh doanh. Theo tác giả, sự thay đổi này là hợp lý khi LDN 2014 tập trung điều chỉnh các hình thức tổ chức kinh doanh và chuyển giao việc quy định những nội dung liên quan đến điều kiện đầu tư kinh doanh sang LĐT 2014.
Khác với LĐT 2005 và LĐT 2014, LĐT 2020 đã quy định cụ thể khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh. Theo đó, điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện cá nhân, tổ chức phải đáp ứng khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, 12 nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. So với cách định nghĩa tại Nghị định 118/2015/NĐ-CP, LĐT 2020 đã có cách định nghĩa hàm súc hơn và hợp lý hơn. Bởi lẽ, việc Nghị định 118/2015/NĐ-CP liệt kê danh mục các loại văn bản (Luật, Nghị định, Pháp lệnh,.) là không cần thiết.
Dù có liệt kê hay không thì các cá nhân, tổ chức vẫn phải bắt buộc tuân thủ các quy định nêu trên. Việc xác định rõ nội hàm của khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh có ý nghĩa trong việc phân biệt điều kiện đầu tư kinh doanh với các quy chuẩn, tiêu chuẩn. Trên thực tế, do thiếu thống nhất trong cách hiểu về quy định điều kiện đầu tư kinh doanh theo LĐT nên khó khăn trong việc xác định phạm vi điều chỉnh; nhiều nội dung quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh còn lẫn với quy định về tiêu chuẩn, quy chuẩn, nhất là các nghị định về điều kiện đầu tư được nâng lên từ thông tư, dẫn đến nhiều dự thảo văn bản không chỉ quy định điều kiện đầu tư kinh doanh mà còn quy định các vấn đề về thực hiện điều kiện đầu tư kinh doanh. Có thể 11 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 12 Khoản 1, Điều 7, Luật Đầu tư 2020 10 thấy rõ sự lẫn lộn này ở các dự thảo Nghị định về điều kiện đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực hải quan; Nghị định về điều kiện kinh doanh đóng mới, hoán cải, sửa chữa tàu biển; Nghị định về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh 13 có điều kiện trong lĩnh vực hàng không dân dụng.
Bên cạnh đó, việc xác định rõ nội hàm điều kiện đầu tư kinh doanh còn có ý nghĩa trong việc xác định biện pháp quản lý phù hợp. Về nguyên tắc, điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện ràng buộc, kiểm soát chủ thể kinh doanh nên chỉ được sử dụng trong một số trường hợp nhất định, chủ yếu là các ngành nghề tác động đến trật tự công cộng. “Đối với một số trường hợp mà bản thân quá trình sản xuất, kinh doanh của chủ thể kinh doanh không tác động đến các lợi ích công cộng nhưng các sản phẩm, hàng hóa là kết quả của quá trình đó lại có thể tác động đến trật tự công thì phương pháp quản lý thích hợp (và đang áp dụng) là các giới hạn kỹ thuật tối thiểu mà sản phẩm, hàng hóa đó (thường thể hiện bằng các quy chuẩn kỹ thuật, tiêu chuẩn kỹ thuật) buộc 14 phải đáp ứng nếu muốn tiêu thụ tại thị trường”. Như vậy, chỉ khi xác định rõ nội hàm của khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh sẽ tránh dẫn đến việc nhầm lẫn giữa điều kiện đầu tư kinh doanh với việc thực hiện điều kiện đầu tư kinh doanh.
Gắn liền với khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh là khái niệm đầu tư kinh doanh và khái niệm ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Theo đó, đầu tư 15 kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh .