CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VE KIEM SOÁT GIAO DICH MUA BAN VÀ SAP NHAP DOANH NGHIỆP XUYEN BIEN GIỚI TẠI VIỆT NAM 1. Khái niệm mua bán và sáp nhập doanh nghiệp xuyên biên giới 1. Khái niệm mua bán và sáp nhập doanh nghiệp Trong những năm gan đây, với sự xuất hiện của nhiều thương vụ mua bán và sap nhập nỗi tiếng tại Việt Nam, ví dụ như: Tập đoàn SK của Hàn Quốc đã trở thành cô đông nước ngoài lớn nhất khi nắm giữ 6.15% vốn điều lệ của Tập đoàn VinGroup thông qua việc mua 250 triệu cô phiếu do Tập đoàn VinGroup (Việt Nam) phân phối hay thương vụ M&A lớn nhất trong ngành ngân hàng ở Việt Nam khi KEB Hana — một ngân hàng của Hàn Quốc đã trở thành cô đông lớn nhất của Ngân hàng Phát triển Việt Nam (BIDV) sau khi ngân hàng này phát hành riêng lẻ 603,3 triệu cổ phiếu cho Hana Bank?, cum từ “mua bán và sáp nhập” doanh nghiệp đã xuất hiện ngày càng phổ biến trên các phương tiện truyền thông cũng như các diễn đàn kinh tế - quốc tê. Mặc dù vậy, trên phương diện nghiên cứu, hiện này còn nhiều quan điểm, ý kiến khác nhau khi giải thích thuật ngữ “mua bán và sáp nhập doanh nghiệp”: đưới giác độ kinh tế, hoạt động “mua bán và sáp nhập doanh nghiệp” được tiếp cận và nghiên cứu với phương pháp nghiên cứu riêng của ngành khoa học này và sử dung khái niệm riêng; dưới giác độ pháp ly, do nhu cầu về quản lý và kiểm soát hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp mà mỗi quốc gia đưa ra các khái niệm “mua bán và sáp nhập doanh nghiệp” khác nhau, phù hợp với cách thức tiếp cận, mục đích và theo quan điểm của các quốc gia đó.
Bởi vậy, khi nghiên cứu về hoạt động “mua bán và sáp nhập doanh nghiệp”, cần thiết phải nghiên cứu nó dưới cả giác độ kinh tế và 7 Theo Bảo Linh/nhadautu.vn, 10 thương vụ M&A ấn tượng trong năm 2019, https://tapchitaichinh.vn/tai- chinh-kinh-doanh/10-thuong-vu-ma-an-tuong-trong-nam-2019-317119.html, truy cập lân cuôi ngày 16/3/2021. 11 pháp lý để có một cái nhìn tổng quan về định nghĩa, từ đó mới có thể nắm bắt được bản chất của hoạt động này. Dưới giác độ kinh tế Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp là cụm từ được dịch ra từ thuật ngữ Tiếng Anh “Mergers and Acquisitions” hay M&A. Trong đó: (1) Mergers — Sap nhập: là sự kết hợp hai hay nhiều doanh nghiệp lại với nhau, cùng nhau thoả thuận về tài sản, phân chia thị trường, thương hiệu và thành lập một doanh nghiệp duy nhất với quy mô lớn hơn.
Kết quả của việc sáp nhập là một doanh nghiệp còn ton tai (giữ nguyên tên gọi, cơ cấu vốn và cấu trúc doanh nghiệp), các doanh nghiệp còn lại cham dứt sự tồn tại của mình. Hoặc kết quả của quá trình sáp nhập là sự chấm dứt hoạt động của tất cả các doanh nghiệp tham gia và một doanh nghiệp hoàn toàn mới ra đời với tên gọi mới, cơ cấu vốn mới và cấu trúc doanh nghiệp theo lựa chọn của các chủ thé tham gia thoả thuận. (2) Acquisitions/Buyout — Thâu tóm/mua lai: là hoạt động của một doanh nghiệp khi muốn nắm giữ hoặc tìm cách kiểm soát hoạt động của một doanh nghiệp khác thông qua hoạt động mua một phan tài sản hoặc cổ phan chi phối đủ để khống chế toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu. Hoạt động mua lại sẽ dẫn đến hậu quả doanh nghiệp bị mua lại trở thành một công ty con của doanh nghiệp mua lại.
Doanh nghiệp bị mua lại có thé sẽ cham dứt sự tôn tại của minh theo quyết định của doanh nghiệp mua lại, hoặc tiếp tục hoạt động trong mô hình công ty mẹ - con. Về các hình thức mua bán và sáp nhập, theo cuốn “M&A thông minh — Kim chỉ nam trên trận đồ sáp nhập và mua lại” của Scott Moeller va Chris Brady, có ba loại hình cơ ban bao gồm: (1) Mua bán và sáp nhập theo chiều ngang: là các cuộc sáp nhập giữa các công ty đối thủ hoặc giữa các công ty trong cùng một lĩnh vực hoạt động tại cùng những khâu giống nhau trong quá trình sản xuất và bán hàng. 3 Scott Moeller & Chris Brady (2009), “M&A thông minh — Kim chỉ nam trên trận đồ sáp nhập và mua lại”, Nxb Tri Thức, Hà Nội, tr. 12 (2) Mua bán và sáp nhập theo chiều dọc: là các cuộc sáp nhập giữa Bên Mua và Bên Bán (trong cùng chuỗi cung ứng — chú thích người viết), hoặc là một sự kết hợp giữa các công ty hoạt động tại các khâu khác nhau trong cùng một lĩnh vực.
(3) Mua bán và sáp nhập kết hợp (mua bán và sáp nhập doanh nghiệp hỗn hợp): là các cuộc sáp nhập giữa các công ty hoạt động trên những lĩnh vực hoàn toàn khác nhau. Các công ty này không phải là đối thủ của nhau, và họ cũng không có môi liên hệ mua — bán nào. Trong đó, phổ biến và có tính chất ảnh hưởng đến thị trường nhất là mua ban và sáp nhập theo chiều ngang, bởi đây là hình thức có tính chất gia tăng sức mạnh thị trường của doanh nghiệp mua bán/sáp nhập rõ nét nhất. Do vậy, khi đặt vào câu chuyện kiểm soát giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp, đây cũng là hình thức đáng lưu tâm nhất đối với các cơ quan quản lý.
Dưới giác độ pháp lý e Theo Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức thương mại và phát triển Liên Hợp quốc (UNCTAD) tại Điều 3 có đưa ra định nghĩa hoạt động mua bán và sáp nhập (M&A) là dùng dé chỉ trường hop trong đó có sự phối hợp hoạt động giữa hai hay nhiều doanh nghiệp sở hữu chung hợp pháp đối với tài sản đã từng thuộc quyền kiểm soát riêng của mỗi doanh nghiệp. Những trường hợp nói trên bao gồm cả việc mua lại cô phần, liên doanh có tính tập trung và các hình thức mua lại quyền kiểm soát khác như quyên kiêm nhiệm chức vụ!. e Theo quy định của Điều I.430-1, Bộ luật Thương mại Pháp, M&A được nhìn nhận dưới quan điểm về tập trung kinh tế, cụ thé: “Tap trung kinh tế là việc hai hay nhiều doanh nghiệp độc lập sáp nhập hoặc hợp nhất với nhau; một hoặc nhiều doanh nghiệp hoặc những người đang nắm * Dịch theo nguyên văn: ““Mergers and acquisitions” refers to situations where there is a legal operation between two or more enterprises whereby firms legally unify ownership of assets formerly subject to separate control. Those situations include takeovers, concentrative joint ventures and other acquisitions of control such as interlocking directorates.
13 quyền kiểm soát những doanh nghiệp đó tiến hành nắm lay quyền kiểm soát đối với một phần hoặc toàn bộ một hoặc nhiều doanh nghiệp khác, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, dưới hình thức góp vốn, mua lại tài sản, ký kết hợp đồng hoặc dưới bat kỳ hình thức nào khác.” e Theo Luật Doanh nghiệp Vương quốc Anh năm 2006, mua bán và sáp nhập doanh nghiệp được nhìn nhận dưới góc độ luật doanh nghiệp, là hoạt động pháp lý mà một hay nhiều công ty đại chúng (bao gồm công ty đề xuất thoả thuận hay đề nghị), chuyên giao các công việc kinh doanh, tài sản và nghĩa vụ cho một công ty đại chúng khác (thâu tóm các công ty); cùng với đó là hoạt động pháp lý mà hai hay nhiều công ty địa chúng (bao gồm công ty đề xuất thoả thuận hay đề nghị), chuyên giao các công việc kinh doanh, tài sản và nghĩa vụ cho một công ty mới khác, dù nó có là công ty đại chúng hay không (hợp nhất các công ty). e Tại Việt Nam, mua bán và sáp nhập doanh nghiệp không được ghi nhận đầy đủ và thống nhất trong các văn bản pháp luật. Theo đó, Luật Cạnh tranh 2018 tiếp cận mua bán và sáp nhập doanh nghiệp như là một trong các hình thức tập trung kinh tế. Theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018 thì sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam không bao gồm hợp nhất doanh nghiệp như sáp nhập doanh nghiệp trên thế giới còn hành vi mua bán doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh sử dụng thuật ngữ: “mua lại doanh nghiệp”.
Các khái niệm này đều được Luật Cạnh tranh giải thích lần lượt như sau: > Dịch theo nguyên văn: “Une opération de concentration est réalisée: (1) Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ; (2) Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déja le contréle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquiérent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le controle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.ft/codes/article_Ic/LEGIART1I000006232013/, truy cập lần cuối ngày 12/03/2021) 5 Điều 904 khoản 1 Luật Doanh nghiệp Vương quốc Anh 2006, nguyên văn: “The scheme involves a merger where under the scheme— (a)the undertaking, property and liabilities of one or more public companies, including the company in respect of which the compromise or arrangement is proposed, are to be transferred to another existing public company (a “merger by absorption’), or (b)the undertaking, property and liabilities of two or more public companies, including the company in respect of which the compromise or arrangement is proposed, are to be transferred to a new company, whether or not a public company, (a “merger by formation of a new company”), https://www.uk/ukpga/2006/46/section/904, truy cập lần cuối ngay 12/03/2021. 14 Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyên toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời cham dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiép bị sap nhập. Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ dé kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Khác với Luật Cạnh tranh, Luật Doanh nghiệp tiếp cận mua bán và sáp nhập doanh nghiệp như một hoạt động tô chức, cơ cấu lại doanh nghiệp.
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, sáp nhập được hiểu là: “M6t hoặc một số cong ty (sau đây gọi la công ty bị sáp nhập) có thé sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyên, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đông thời chấm dứt sự tôn tại của công ty bị sáp nhập. Đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp chỉ quy định duy nhất hình thức bán doanh nghiệp tư nhân, với hoạt động mua bán các loại hình doanh nghiệp khác như: công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh, doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp không quy định cụ thé mà thừa nhận thông qua các quy định về mua bán, chuyên nhượng von điều lệ va phân von gop.